原则问题 [美]罗纳德·德沃金-第20节
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它们正好具体化了它们说必须留给人民去作出的实体性判
断。规避实体必定终结于实体。假如我们想要有司法评论，
假如我们不想撤销“马布里诉麦迪逊”案，那么我们必须承
认联邦最高法院必须作出重要的政治判决。问题在于什么理
由是真正好的理由。我的观点是，联邦最高法院应当作出原
则的判决而不是政策的判决。原则的判决是关于在我们的宪
政制度下人民拥有什么权利的判决，政策的判决是关于总体
福利如何才能得到最佳提升的判决。并且这些判决应当通过
论证和应用实体性代表制度理论来作出，而这个理论来自政
府必须平等地对待其人民的根本原则。在这一点上我的意见
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是不是正确以及它意味着什么的问题是涉及法律和政治理论
的问题，我认为这些是我们应当讨论的问题。
我们仍然会为接受所有这一切而感到后悔吗？我们真的
会为以下情况而感到为难吗：在我们对民主的表述中，一个
被指定的法院必须判决针对每一个人的某些政治道德争端？
也许会，不过这是一个比我们通常认识到的情形要复杂得多
的问题。假如我们放弃了“存在着一个公认的民主形式”的
观念，那么我们也会向“司法评论是错误的，因为它不可避
免地危及民主”的观念屈服。司法评论不一定是正确的。只
是这个问题无法由各种标签来决定。政治道德的最佳原则要
求多数派的意志应当得到遵从吗？这个问题的答案是肯定
的。但是那仅仅是仔细研究司法评论道德的开始。假如我们
开展那项研究，那么我们应当始终牢记我们从那个制度观念
和实践中已经获得的东西。我并不意指仅仅由联邦最高法院
实现的在我们的法律和习惯方面的变化。研习我们的法律历
史的每一个学生既会发现令人痛惜的判决，也会发现值得庆
贺的判决。司法评论保证的是，有关政治道德的最根本问题
终将被提出来，并且作为原则问题而非仅仅是政治权力问题
得到讨论。无论怎样，在立法机关自身内部发生的转变并不
十分成功。这是对在法院中作出的被人们如此看重的实际判
决的重要性的重要超越。
司法评论是我们政治生活的一个鲜明特点，它既引起了
其他国家的忌妒也日益得到他们的仿效。这是一个普遍性的
特点，因为不仅当一个案件被移交到联邦最高法院的时候，
而且在这之前和之后，它都迫使政治争论把超越原则的论证
也包括进来。这个争论不一定有多么深刻，它也不一定总是
强有力的，但它仍然是有价值的。在最近的几十年里，美国
人民就种族隔离的道德性展开了争论，并且在原则水平上达
成了一定的共识，这在以前是想都不敢想的。那场争论本来
不应当具有它实际具有的特点，而这是因为联邦最高法院的
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判决的事实和象征意义。而那种共识的取得对于我牢记的价
值也不是至关重要的。美国公务员― 尤其是曾经上过法学院
的美国公务员― 对在刑事诉讼中应当以多大效率为代价来
保护那些嫌疑犯以及死刑存在着不同意见。他们对于在立法
方面的性别区分以及其他非种族区分存在着不同意见。他们
对优待措施、堕胎以及无论其生活在各州富人区还是穷人区
的在校学生接受平等公共教育的权利存在着不同意见。但是，
作为一个团体，这些官员极敏感地对待在这些争议中涉及的
政治和道德原则问题；我认为，他们甚至比那些受过良好教
育且有修养的英国官员还要敏感。我的言外之意并不是联邦
最高法院是他们的导师。他们中的许多人极不赞成联邦最高
法院所说的东西。但是假如没有以司法评论为核心的法律和
政治文化，他们便不可能如此敏感地对待原则。要是没有那
个文化，他们所代表的民众也将不可能像他们实际上做到的
那样去理解、思考、争论，甚至参与投票。，勒尼德* 汉德曾
经警告我们，我们不应当受哲学家兼法官的统治，即使我们
的法官是比较出色的哲学家也不应当如此［so 〕 。不过那
个威胁是而且将继续是一个夸张的说法。我们已经就联邦最
高法院在政府中的作用获得了平衡，但不是在其主要作用方
面。学院法律人士用不着千方百计地粉饰由这个平衡引导法
官们作出的政治判决。由捍卫某个公认原初意图神话的学院
派牧师制定的规则并不比穿着不同长袍的柏拉图学院派制定
的规则更好些。我们最好能够开诚布公而心甘情愿地工作，
使得由司法评论提供的关于原则的国民论证由于我们的参与
而变成更加出色的论证。我价要求把来自权力政治学战壕里
的一些争论交给原则法庭制度。它基于以下许诺而成立：个
人和社会之间最深刻、最根本的冲突一旦在某个地方发生，
那么它最终都将演变成关于正义的问题。我不称那个制度为
“宗教”或“预言’心’〕。我称它为“法律”。
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第3 章原则、政策和程序
一
对法律工作者来说，没有什么比支配其自身策略和手腕
的法条更具有直接而实在的重要性，没有什么比“那些法条
应当是什么”的哲学难题更具有能够激发其创意的深邃性。
有一个难题必须尽快给予阐明。人民拥有无辜不得被判有罪
的重要权利。假如一位检察官起诉他明知无辜的人，那么以
下想法便是不正当的或站不住脚的：起诉那个人将使社会得
益，或者将改善总体福利。但是在一些案件中，一个人是否
有罪是不确定的。那么，从每一个公民都拥有无辜不得受到
有罪判决的权利这一事实，是否能够推导出“无论这些程序
的费用多么昂贵，整个社会都得承担这笔费用”的结论呢？
假定（就某个案件而言，）由25 人组成的陪审团所作的
审判比由 12 人组成的陪审团所作的审判从边际上讲更加精
确，尽管这将导致审讯拖得更长，复审更为频繁，整个过程
的费用更加昂贵。因此，如果我们为了节省额外开支继续使
用12 人陪审团，那么这将导致一些无辜者受到有罪判决。对
于接受12 人陪审团审判的人来说，那个判决是不公正的判决
吗？
如果是的话，那么我们就必须承认，我们的刑法制度―
既在美国和英国，又在任何一个其他国家― 是不公正的，它
从制度上侵害了个体的权利。因为我们提供的不是我们本应
提供的检侧其有罪或者无罪的最精确程序。我们这样做，有
时纯粹是为了节省公共开支，有时是为了直接保障某个特殊
社会利益，例如，当被告对某份情报的真假提出请求时，不
得要求警察局泄露告密人姓名，以保护警察局获取情报的权
利。假如这不是制度的不公正，那么其理由何在呢？
由于那该死的成本的缘故，假如人们没有获得受到最恰
当审判的权利，那么他们应当在怎样的精确性水平上得到那
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个权利呢？我们是不是滑人了另一个极端，断定受犯罪指控
者根本不拥有在特定精确性水平上受到判决的权利呢？假如
我们完全根据整个社会最佳利益的成本收益算法来选择审判
程序和证据规则，以有利于最大多数人的最大福利的方式，
平衡被告利益和将从公共储蓄中获益的人们的利益，那么我
们就会有上述假设。那个冷摸无情的功利主义路径与我们热
情洋滋的宣言― 无辜者拥有当庭释放的权利― 一致吗？假
如不一致的话，那么在两个极端断言― 一端是个体拥有受到
尽可能精确的程序审判的权利，另一端是他根本不具有这样
的权利―之间是不是存在一个中间地带呢？这是一些难以
回答的问题。在政治哲学中，我没有看到过任何有关的系统
讨论。相反，它们一直被简化为以下公式，证据问题和程序
问题必须取决于个体利益和整个社会利益之间引人注目的
“权利平衡”，而这一公式仅仅重述了这一难题。实际上，它
比单纯的重述还要糟糕，因为每个人的利益已经被平衡于整
个社会利益之中，所以，在其独立利益和初始平衡结果之间
进行进一步平衡的观念本身是不可思议的。我们应当尝试找
到更有益的答案，如果可能的话，那些答案还应包括对“权
利平衡”这一说法何以看似如此合情合理的解释。不过，为
了留意我们的问题与证据法中一系列显然不同的理论问题和
实践问题发生联系的方式，先让我们在此打住。
在刑法中出现的实质难题和程序难题也存在于民法中。
在民法中，尽管个人利益问题和公共利益问题之间的冲突不
太具有戏剧性，但是更为错综复杂。当一个人因民事问题而
求助于法律，请求法院执行他的权利的时候，以下论证不得
考虑为一个反对他的合理论据：假如他的权利没有得到执行，
那么这将对社会更有利。我们在这里必须小心陷入一个常见
的陷阱。极为常见的情况是：原告通过诉诸赋予他现在主张
的权利的法规来陈述其案情。作为一个历史事件，那个法规
的确曾经颁布过，因为立法机关当时认为，以一种功利主义
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的方式，假如像被告这样的人被给予法规具体规定的一项合
法权利，那么对整个民众来说仍然是有利的。（也就是说，该
法规的颁布是出于政策理由而非原则理由。）不过，基于那个
法规的原告的主张是一项权利主张。
例如，假定由于某被告的商务活动已经导致某原告的竞
争处于不利地位，于是原告根据某个赋予他就此重大损害要
求补偿的权利的法规起诉被告。假定立法机关当时仅仅出于
经济理由颁布了这一法规。该立法机关相信，这一法规将鼓
励投资，增加就业机会，降低通货膨胀，另外还有利于总体
福利。不过，即使在这样一个清晰的案件中，当原告起诉到
法院的时候，他仍然必须依赖原则论证而不是政策论证。由
于他仍然想要打赢这场官司，在我们的司法实践条件下，即
使他承认（而法院也赞成）从政策立场来看那个法规是不明
智的，并且他不一定能得到预期的良好结果，而公共福利将
通过把他拒之门外而获得增加。要使他的主张成为原则主张
而不是政策主张，没有必要每一个人都实际地认为那个法规
作为政策是不明智的。而完全必要的一点是，他的主张应当
独立于关于该法规明智性的任何一个假定。而在他诉诸该法
规之前，他仍然遭受着重大损害，无论人们对导致他如此损
害的政策理由作何考虑。
所以，我们在刑事诉讼制度中看到的同一个问题也存在
于民事诉讼制度中。与刑事案件相比，在民事案件中，更清
楚的一点是，审判更难提供最适当的精确性保障。更清楚的
还有一点，如此获得的节省为一般公共福利的考虑所正当化。
我们对刑法提出的两个问题重现于民法之中。在确定民事程
序过程中，社会福利的角色是否吻合于我们的以下理解：假
如原告或被告具有打燕官司的合法权利，那么他或她就应当
赢得那场官司，纵使其结果不利于公共利益。假如它是相吻
合的，那么介入民事诉讼的双方是否得认可某个特定的精确
性水平呢？或者，从通盘考虑，它仅仅是证据程序和证据规
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