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第15节

原则问题 [美]罗纳德·德沃金-第15节

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该化工联合的确限制了贸易的法官将会相信,他们通过禁止
它而达到了国会议员的意图。如果我们选择具体陈述,那么
禁止该联合将违背他关于那个联合是否限制贸易的意图。我
们应当选择哪一个呢?
      这个问题也产生于宪法语境之中。假定一个国会议员投
票赞成要求“平等保护”的一项修正案,因为他认为政府应
当平等地对待人民,并且这意味着不区别对待人民的基本利
益。比如,他认为他投票赞成的条款将被对犯有相同罪行的
白人和黑人给予不同惩罚的刑法所违背,因为承担惩罚责任
触及到了根本利益。但是他还认为实行种族隔离的不平等的
公立学校没有违反该条款,因为他没有把教育考虑为一个根
本利益。我们能够再一次区分他的意图的抽象形式和具体形
式。在前一种情况下,他的意图是,只要是实际的根本利益
都应当受到保护,所以,假如法院认为教育是(或者也许已
经变成)一个根本利益,那么该法院认为通过废除种族隔离
政策迎合了他的意图。但是在后者的具体情况下,他的意图
在于保护他自认为是根本利益的东西,法院废除种族隔离政
策违反而非迎合了他的意图。
      我在其他地方用过的提出这个区分的一个办法适合于刚
才用过的立宪例子而非国会例子。当如“正当程序”或“平
等保护”之类短语起作用时,我们要么抽象地把立法者的意
图或代表的意图描述为有意于颁布正义或者平等“概念”,要
么具体描述为有意于颁布他对这些概念所持的特殊观念「’
幻。在这些术语中,我前面对这个区分的使用已经招致了许
多批评〔 ‘'       1 。我认为,这些批评家犯了一个重要错误;
不过也许这个错误受到了我列举一些例子的方式的影响,我
用那个方式对在普通语言中起作用的概念和观念作了区分

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卿〕 。他们认为,投票赞成宪法第十四修正案的任何一个国
会议员要么有一个抽象意图,要么有一个具体意图― 他要么
有意禁止在实际的人民根本利益上不同地对待人民的条款,
要么有意禁止在他认为的人民根本利益上不同地对待人民的
条款,但是他不是同时具有两个意图,并且他有过两个意图
中的哪一个意图是一个明摆着的历史事实的间题[21                        〕 。
虽然其抽象程度有所不同,但是关于他的意图的两个陈述都
是真的,因此,立宪理论问题不是历史上哪一个陈述更精确
的问题,而是用哪一个陈述来建构立宪意图观的问题。
      这个选择具有压倒一切的重要性。假如那个抽象陈述被
选择为探讨原初意图的适当模式或适当水平,那么法官们必
须作出一些实体的政治道德判决,那些判决不是为了取代而
是为了迎合由制宪者作出的判断。意图论者对18  和19  世纪
政治家的具体意图所作的艰难的历史研究因此全都是浪费时
间的无关之举。通过诉诸某个有争议的代议民主理论或某个
其他政治理论,意图论者会为自己之所以选择具体意图作辩
护,那个理论使得立法者的具体意图对于解释来说具有决定
性意义。但是那个策略将挫败他们自己的以下断言:原初意
图只是一个历史问题而不是一个政治理论问题。通过搜集有
关代表或政治家精神生活的更多情报,难道他们能够以某个
更中立而纯粹历史的方式为选择了具体意图作辩护吗?我认
为他们不能,不过我将考虑那些企图得以尝试的方式。
      1  主导意图。我们或许会说,假如一个人有一个抽象意
图和一个具体意图,那么其中肯定有一个是主导意图,一个
意图肯定驱使着另一个意图。在一些场合,这个区分是讲得
通的。假定有一位参加宪政大会的代表,他痛恨精神病学家,
他认为允许精神病学家在刑事审判中作证― 且他们从中赚
取大量钞票―违反了法律的正当程序。假如他投票赞成一个
正当程序条款,我们会合理地质问他的主导意图是禁止违反
正当程序还是惩罚精神病学家,通过展开反事实条件陈述,

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我们还可以进而就其主导意图得出结论。假定他的正当程序
观原本是有所不同的,并且他原来相信允许精神病学家作证
不违反程序,果真如此的话,那么他赞成该条款的理由将是
为了惩罚精神病学家。他的主导意图是通过否认他们的所得
来攻击精神病学;禁止违反正当程序只是一个派生的或工具
性意图。
      当然,当立法者的具体意图是对于不禁止某事的否定意
图的时候,主导意图和派生意图之间的区分必定会发生不同
的作用。于是一个适当的反事实问题便是:假如他原来具有
一个不同的信念,他原来相信该条款将禁止他当时实际上认
为不应当禁止的事情,那么难道他仍然会投票赞成那个条款
吗?比如,假如我们的国会议员原来持有一种不同的平等观,
他认为实施种族隔离政策的学校将违反平等保护条款,那么
难道他仍然愿意把平等强加于政府吗?
      我们可以找到赞成以下想法的一些理由:在那些情况下
某个国会议员原本不会投票赞成一个平等保护条款。这些理
由可能像精神病学家痛恨者的理由那样是可耻的。也许他认
为取缔实施种族隔离政策的学校的观念不是一个内部反应问
题,所以,即使他认为正义要求废除种族隔离政策,他仍然
会投票反对。在那个情况下我们会说,他的意图即实施种族
隔离政策的学校不应当被禁止是他的主导意图,不是因为他
的抽象意图是达到那个目的的工具,而是因为假如他注意到
了那个冲突,那么具体意图应当战胜抽象意图。另一方面,
我们可以清楚地发现积极证据证明,即使一个特定国会议员
认为该条款的确禁止种族隔离政策,他仍然会投票赞成该条
款。我们可能会找到一封信,上面汇报了他出于其他理由而
个人赞成取消种族隔离政策。
      不过,在一些极有趣的情况下,我们的反事实检验的重
点不在于把抽象意图或具体意图作为主导意图建立起来。因
为我们的反事实条件陈述极其强烈,它要求我们想象,国会

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议员对平等的信念极其不同于那些信念的实际情况― 没有
一个不太强烈的反事实条件陈述将支持主导意图的论证―
我们因此必须假定他的政治理论的其他部分发生了许多进一
步的卜变化,那些变化使得我们现在假定的那些信念成为他
的自然信念,而这将大大减少可能与回答反事实条件相关的
实际历史证据的分量。
      比如,假定我们发现,我们的国会议员认为自由是比平
等更重要的价值。我们于是断定,假如他认为平等的宪政要
求将清除实行种族隔离政策的学校,那么他本来不应当投票
赞成平等保护条款,因为这将是对自由的实体性侵犯。但是
这是一个不合法的结论,因为人关于平等的内容和重要性的
信念是相互支持的,我们没有理由认为假如我们的国会议员
原来对平等的考虑比他当时的考虑更全面,那么他原来对平
等的考虑也可以不比他当时的考虑更重要。也就是说,我们
的思辨必须不仅包括假说“他对一个特定政治道德问题持有
不同看法”,而且包括假说“所以他对一般政治道德持有不同
看法”,并且一旦我们讨论“他的更一般的政治信念原本可能
如何不同于它们当时的实际情况”的问题,我们便完全丧失
了支撑点。我并不是说我们被迫得出以下结论:即使他认为
该条款将支持学校实行种族隔离政策,他仍然会投票赞成它。
我只是说,我们根本不可能发现支持相反结论的历史证据。
我们认为相关的大部分证据将不符合这个反事实问题的适当
形式。因此在反事实检验中我们无法找到支持以下论题的任
何一般基础:制宪者的具体意图必定是其主导意图。
      2  代表意图。现在请考虑正当化那个论题的另一个尝试。
假定我们提出以下反事实问题:如果我们的国会议员想象到
另一个官员(比如,决定是否建立实施种族隔离政策的学校
的州立法者,决定实施种族隔离政策的学校是否违反宪法的
法官)可能持有不同于他的平等观,那么他本来是否应当要
求那个官员去考虑实施种族隔离政策违反宪法的问题呢?同

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上一节考虑过的那个反事实问题相比,这是一个极其不同的
反事实问题,因为现在我们知道我们的国会议员将继续相信
实施种族隔离政策不违反平等。我们于是问他是否会要求一
个法官或一个官员去实施(这位国会议员认为是)错误的平
等观念。
      出于下面这些理由,也许他仍然会那样做。他本来可以
认为,在某个客观的意义上,宪法应当反映的不是最好的正
义标准,而是公民持有的因时而异的正义观,他本来还可以
认为,实现这个抱负的最佳手段将在于鼓励立法者和法官运
用他们自己的正义观。虽然我们的国会议员本来可以持有这
样一个正确的宪政实践观点,但是他当时也许不具有这样一
个观点。他本来也许想要实施(他当时以为)正确的正义标
准而不管以后是否行得通。在那样的情况下,我们当前的反
事实条件陈述得到的回答是:不。我们的国会议员将不想让
以后的法官― 他不赞成(该国会议员认为)正确的平等理
论―应用自己的理论。但是通过以下说法来得出这个结论将
犯下一个严重的错误:该国会议员的具体意图即不废除种族
隔离政策是他的主导意图,他的抽象意图即保护平等仅仅是
他的派生意图。我们得不出那个结论,因为我们的反事实条
件陈述并没有通过假定他已经不再持有悲观的平等观来区分
对待这两个意图。
      3  解释意图。这把我们带到了第三个― 在许多方面也是
更有意思的― 论点:法官应当找出制宪者的具体意图而非抽
象意图,那个意图恰好是制宪者应当有的意图。我不知道作
为一个团体的制宪者对我们一直在讨论的这些话题是否具有
特殊观点。我不知道他们自己是否认为遇到疑难文本的法官
应当找出立法者的意图;我不知道,假如他们的确是那样认
为的,那么他们本来应当如何回答我提出的问题:谁可以算
是该法规的作者,或者那些作者的哪一些心理状态在确定他
们的意图方面发挥了作用,可以算进去的是抽象意图还是具

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体意图,等等。假定通过适当的研究我们将发现制宪者的确
对这些问题具有各种观点,他们认为在解释疑难法案的过程
中,立法者的具体意图而非抽象意图应当是决定性的。在把
这个论题应用到自己的工作中时,他们本来应当认为,面临
着解释宪法困难的未来的官员将找出他们自己的即制宪者的
正义观和平等观,即使后来的官员相信这些观念是贫乏的。
对我们来说,这一切是否了结了这个问题呢?由此是否可以
断定,这就是我们的法官和其他官员将使用的正确立宪意图
观呢?我们不妨称制宪者就适当司法操作所持的意见为他们
的一般“解释”意图[22            〕 。我在本文的前面曾经提到投
票赞成宪法“大多数”条款的大多数代表和国会议员也许不
具有支持各种具体意图的一个解释意图。没有理由假定他们
当时认为国会议员和州立法者应当受到他们即制宪者的正当
程序观、平等观、残酷观、正确观或错误观的指导卿〕。(我
把这看作反对以下见解的一个论证:

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