原则问题 [美]罗纳德·德沃金-第15节

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该化工联合的确限制了贸易的法官将会相信，他们通过禁止
它而达到了国会议员的意图。如果我们选择具体陈述，那么
禁止该联合将违背他关于那个联合是否限制贸易的意图。我
们应当选择哪一个呢？
　　　　　　这个问题也产生于宪法语境之中。假定一个国会议员投
票赞成要求“平等保护”的一项修正案，因为他认为政府应
当平等地对待人民，并且这意味着不区别对待人民的基本利
益。比如，他认为他投票赞成的条款将被对犯有相同罪行的
白人和黑人给予不同惩罚的刑法所违背，因为承担惩罚责任
触及到了根本利益。但是他还认为实行种族隔离的不平等的
公立学校没有违反该条款，因为他没有把教育考虑为一个根
本利益。我们能够再一次区分他的意图的抽象形式和具体形
式。在前一种情况下，他的意图是，只要是实际的根本利益
都应当受到保护，所以，假如法院认为教育是（或者也许已
经变成）一个根本利益，那么该法院认为通过废除种族隔离
政策迎合了他的意图。但是在后者的具体情况下，他的意图
在于保护他自认为是根本利益的东西，法院废除种族隔离政
策违反而非迎合了他的意图。
　　　　　　我在其他地方用过的提出这个区分的一个办法适合于刚
才用过的立宪例子而非国会例子。当如“正当程序”或“平
等保护”之类短语起作用时，我们要么抽象地把立法者的意
图或代表的意图描述为有意于颁布正义或者平等“概念”，要
么具体描述为有意于颁布他对这些概念所持的特殊观念「’
幻。在这些术语中，我前面对这个区分的使用已经招致了许
多批评〔　‘'　　　　　　　1　。我认为，这些批评家犯了一个重要错误；
不过也许这个错误受到了我列举一些例子的方式的影响，我
用那个方式对在普通语言中起作用的概念和观念作了区分

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卿〕　。他们认为，投票赞成宪法第十四修正案的任何一个国
会议员要么有一个抽象意图，要么有一个具体意图―　他要么
有意禁止在实际的人民根本利益上不同地对待人民的条款，
要么有意禁止在他认为的人民根本利益上不同地对待人民的
条款，但是他不是同时具有两个意图，并且他有过两个意图
中的哪一个意图是一个明摆着的历史事实的间题［21　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　〕　。
虽然其抽象程度有所不同，但是关于他的意图的两个陈述都
是真的，因此，立宪理论问题不是历史上哪一个陈述更精确
的问题，而是用哪一个陈述来建构立宪意图观的问题。
　　　　　　这个选择具有压倒一切的重要性。假如那个抽象陈述被
选择为探讨原初意图的适当模式或适当水平，那么法官们必
须作出一些实体的政治道德判决，那些判决不是为了取代而
是为了迎合由制宪者作出的判断。意图论者对18　　和19　　世纪
政治家的具体意图所作的艰难的历史研究因此全都是浪费时
间的无关之举。通过诉诸某个有争议的代议民主理论或某个
其他政治理论，意图论者会为自己之所以选择具体意图作辩
护，那个理论使得立法者的具体意图对于解释来说具有决定
性意义。但是那个策略将挫败他们自己的以下断言：原初意
图只是一个历史问题而不是一个政治理论问题。通过搜集有
关代表或政治家精神生活的更多情报，难道他们能够以某个
更中立而纯粹历史的方式为选择了具体意图作辩护吗？我认
为他们不能，不过我将考虑那些企图得以尝试的方式。
　　　　　　1　　主导意图。我们或许会说，假如一个人有一个抽象意
图和一个具体意图，那么其中肯定有一个是主导意图，一个
意图肯定驱使着另一个意图。在一些场合，这个区分是讲得
通的。假定有一位参加宪政大会的代表，他痛恨精神病学家，
他认为允许精神病学家在刑事审判中作证―　且他们从中赚
取大量钞票―违反了法律的正当程序。假如他投票赞成一个
正当程序条款，我们会合理地质问他的主导意图是禁止违反
正当程序还是惩罚精神病学家，通过展开反事实条件陈述，

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我们还可以进而就其主导意图得出结论。假定他的正当程序
观原本是有所不同的，并且他原来相信允许精神病学家作证
不违反程序，果真如此的话，那么他赞成该条款的理由将是
为了惩罚精神病学家。他的主导意图是通过否认他们的所得
来攻击精神病学；禁止违反正当程序只是一个派生的或工具
性意图。
　　　　　　当然，当立法者的具体意图是对于不禁止某事的否定意
图的时候，主导意图和派生意图之间的区分必定会发生不同
的作用。于是一个适当的反事实问题便是：假如他原来具有
一个不同的信念，他原来相信该条款将禁止他当时实际上认
为不应当禁止的事情，那么难道他仍然会投票赞成那个条款
吗？比如，假如我们的国会议员原来持有一种不同的平等观，
他认为实施种族隔离政策的学校将违反平等保护条款，那么
难道他仍然愿意把平等强加于政府吗？
　　　　　　我们可以找到赞成以下想法的一些理由：在那些情况下
某个国会议员原本不会投票赞成一个平等保护条款。这些理
由可能像精神病学家痛恨者的理由那样是可耻的。也许他认
为取缔实施种族隔离政策的学校的观念不是一个内部反应问
题，所以，即使他认为正义要求废除种族隔离政策，他仍然
会投票反对。在那个情况下我们会说，他的意图即实施种族
隔离政策的学校不应当被禁止是他的主导意图，不是因为他
的抽象意图是达到那个目的的工具，而是因为假如他注意到
了那个冲突，那么具体意图应当战胜抽象意图。另一方面，
我们可以清楚地发现积极证据证明，即使一个特定国会议员
认为该条款的确禁止种族隔离政策，他仍然会投票赞成该条
款。我们可能会找到一封信，上面汇报了他出于其他理由而
个人赞成取消种族隔离政策。
　　　　　　不过，在一些极有趣的情况下，我们的反事实检验的重
点不在于把抽象意图或具体意图作为主导意图建立起来。因
为我们的反事实条件陈述极其强烈，它要求我们想象，国会

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议员对平等的信念极其不同于那些信念的实际情况―　没有
一个不太强烈的反事实条件陈述将支持主导意图的论证―
我们因此必须假定他的政治理论的其他部分发生了许多进一
步的卜变化，那些变化使得我们现在假定的那些信念成为他
的自然信念，而这将大大减少可能与回答反事实条件相关的
实际历史证据的分量。
　　　　　　比如，假定我们发现，我们的国会议员认为自由是比平
等更重要的价值。我们于是断定，假如他认为平等的宪政要
求将清除实行种族隔离政策的学校，那么他本来不应当投票
赞成平等保护条款，因为这将是对自由的实体性侵犯。但是
这是一个不合法的结论，因为人关于平等的内容和重要性的
信念是相互支持的，我们没有理由认为假如我们的国会议员
原来对平等的考虑比他当时的考虑更全面，那么他原来对平
等的考虑也可以不比他当时的考虑更重要。也就是说，我们
的思辨必须不仅包括假说“他对一个特定政治道德问题持有
不同看法”，而且包括假说“所以他对一般政治道德持有不同
看法”，并且一旦我们讨论“他的更一般的政治信念原本可能
如何不同于它们当时的实际情况”的问题，我们便完全丧失
了支撑点。我并不是说我们被迫得出以下结论：即使他认为
该条款将支持学校实行种族隔离政策，他仍然会投票赞成它。
我只是说，我们根本不可能发现支持相反结论的历史证据。
我们认为相关的大部分证据将不符合这个反事实问题的适当
形式。因此在反事实检验中我们无法找到支持以下论题的任
何一般基础：制宪者的具体意图必定是其主导意图。
　　　　　　2　　代表意图。现在请考虑正当化那个论题的另一个尝试。
假定我们提出以下反事实问题：如果我们的国会议员想象到
另一个官员（比如，决定是否建立实施种族隔离政策的学校
的州立法者，决定实施种族隔离政策的学校是否违反宪法的
法官）可能持有不同于他的平等观，那么他本来是否应当要
求那个官员去考虑实施种族隔离政策违反宪法的问题呢？同

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上一节考虑过的那个反事实问题相比，这是一个极其不同的
反事实问题，因为现在我们知道我们的国会议员将继续相信
实施种族隔离政策不违反平等。我们于是问他是否会要求一
个法官或一个官员去实施（这位国会议员认为是）错误的平
等观念。
　　　　　　出于下面这些理由，也许他仍然会那样做。他本来可以
认为，在某个客观的意义上，宪法应当反映的不是最好的正
义标准，而是公民持有的因时而异的正义观，他本来还可以
认为，实现这个抱负的最佳手段将在于鼓励立法者和法官运
用他们自己的正义观。虽然我们的国会议员本来可以持有这
样一个正确的宪政实践观点，但是他当时也许不具有这样一
个观点。他本来也许想要实施（他当时以为）正确的正义标
准而不管以后是否行得通。在那样的情况下，我们当前的反
事实条件陈述得到的回答是：不。我们的国会议员将不想让
以后的法官―　他不赞成（该国会议员认为）正确的平等理
论―应用自己的理论。但是通过以下说法来得出这个结论将
犯下一个严重的错误：该国会议员的具体意图即不废除种族
隔离政策是他的主导意图，他的抽象意图即保护平等仅仅是
他的派生意图。我们得不出那个结论，因为我们的反事实条
件陈述并没有通过假定他已经不再持有悲观的平等观来区分
对待这两个意图。
　　　　　　3　　解释意图。这把我们带到了第三个―　在许多方面也是
更有意思的―　论点：法官应当找出制宪者的具体意图而非抽
象意图，那个意图恰好是制宪者应当有的意图。我不知道作
为一个团体的制宪者对我们一直在讨论的这些话题是否具有
特殊观点。我不知道他们自己是否认为遇到疑难文本的法官
应当找出立法者的意图；我不知道，假如他们的确是那样认
为的，那么他们本来应当如何回答我提出的问题：谁可以算
是该法规的作者，或者那些作者的哪一些心理状态在确定他
们的意图方面发挥了作用，可以算进去的是抽象意图还是具

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体意图，等等。假定通过适当的研究我们将发现制宪者的确
对这些问题具有各种观点，他们认为在解释疑难法案的过程
中，立法者的具体意图而非抽象意图应当是决定性的。在把
这个论题应用到自己的工作中时，他们本来应当认为，面临
着解释宪法困难的未来的官员将找出他们自己的即制宪者的
正义观和平等观，即使后来的官员相信这些观念是贫乏的。
对我们来说，这一切是否了结了这个问题呢？由此是否可以
断定，这就是我们的法官和其他官员将使用的正确立宪意图
观呢？我们不妨称制宪者就适当司法操作所持的意见为他们
的一般“解释”意图［22　　　　　　　　　　　　〕　。我在本文的前面曾经提到投
票赞成宪法“大多数”条款的大多数代表和国会议员也许不
具有支持各种具体意图的一个解释意图。没有理由假定他们
当时认为国会议员和州立法者应当受到他们即制宪者的正当
程序观、平等观、残酷观、正确观或错误观的指导卿〕。（我
把这看作反对以下见解的一个论证：