原则问题 [美]罗纳德·德沃金-第12节

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他所嫌恶的某个显然令人难以容忍的例子呢？假定联邦最高
法院不顾作为修正案的宪法文本的明确规定，裁定参议院为
非法，因为参议院不具有代表性，所以它不符合民主原则，
而为了赋予宪法以某个合法性，那个原则无论如何都是必须
得到遵循的。拘泥于文本的理论家将根据什么毫无疑问的理
论来反驳那个判决呢？他可以说人民将不接受这个判决。但
这不是绝对清楚的，不过无论如何他认为这个判决是错误的，
即使它最终被“勉强地”接受也是如此。但是其理由何在呢？
　　　　　　　“文本主义者”不会只是说起草、批准和承认宪法的那
些人的意图正在于宪法是最高法律；宪法自身也没有作过如
此规定。因为目前的问题是宪法的约束力，所以，它可以说
体现了这些意图的相关性。还是让我从头说起。一小撮人在
费城会面，在那里起草了一个文件，按照文件自身约定的程
序，这个文件被这帮人所接受，后来以各种方式在其影响所
及范围内继续被他们所接受。假如这使得那个文件成为法律，
那么只是因为我们接受了具有那个结果的政治道德原则。但
是这些原则可能不仅创立了作为法律的宪法，而且也限制了
宪法。当然，一直到我们决定这些原则是什么以前，我们无
法说出这些原则是否真的产生了这个后果。那个问题的任何
一个答案都必须采取某个政治理论形式，那个理论证明了宪

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法应被当作法律来对待的理由，一些看似有理的政治理论至
少提出了这个文件是否务必以一定方式受到限制的问题。假
定文本主义者提出，作为相关理论，那个合法政府必须征得
被统治者的同意。这是一个极其模棱两可的命题，甚至主张
参议院为非法的神秘决定也可以借助于它的某个版本而获得
正当化。支持那个决定的人会说，比如，这个必要的同意必
定比在原初认可程序中所达到的程序要广泛得多，在任何情
况下，它必须是当下的同意，而远非清楚的是，不具有代表
性的参议院是否征得了这个同意，修正程序的适当性问题―
尤其是在参议院在这个最为可行的程序中发挥着作用的情况
下―仍然没有得到回答。这不是一个愚蠢的论证；无论如何，
它不是一个像神秘的决定那样愚蠢的论证，而我们无法通过
假定被统治者的同意这个解释本身就是荒谬的来解释我们对
后者的荒谬性的理解。
　　　　　　不是通过诉诸政治理论，而是通过诉诸法律的概念，能
否更好地主张这个“文本”呢？没有一个站得住脚的法理学
理论对此给出过必要的论证。甚至没有一个实证主义法理学
理论，那种看起来最有可能对此给出必要论证的法理学理论，
给出过必要的论证。边沁实证主义理论和奥斯丁实证主义理
论都不愿意这样做。甚至凯尔森实证主义理论也是如此ts　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　］。
每一个理论都得出了这样的结论，一旦联邦最高法院的判决
被接受，那么这将表明，该法院就是至上的君主。哈特的实
证主义版本显得更加委婉些［l0　　　　　　　　　　　　　　］。但是哈特理论建议的是，
既然借助于承认程序，宪法被直接接受为法律，那么必定存
在着一个承认规则，一个通过它使得立法变成法律的被普遍
接受的程序理论，通过那个规则，宪法变成了法律。但是那
个规则正是隐藏在那个神秘决定诉求的法律背后的法律观
念。不过，我有点儿离题了。假如拘泥于文本的理论家诉诸
一套政治原则，把它们作为真正体现在美国传统中的原则，
以便正当化他对宪法“范围”的信赖，那么在当下语境中，

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他的理论无疑是解释的。但是以下情况也是真实的，假如他
诉诸一个法律理论，在其广义上，因为任何一个法律理论都
是对某个社会实践的解释，那个社会实践既包括了宪法实践，
又比宪法实践更加复杂。所以，有关宪法在我们的法律制度
中所占据的地位的任何一个断言都必须基于一般法律实践的
解释，而不是基于以一定方式孤立于那个一般实践的宪法的
解释。声称从“宪法是法律”这个前提出发来从事研究的那
些学者低估了他们自己的理论的复杂性。
　　　　　　我并不认为“宪法是根本大法”是不清楚的。我想象的
断定参议院为非法的那个神秘决定之所以荒唐，恰恰是因为
对我们来说宪法的明确条款超越了法律的挑战。因为至少到
最近为止，还没有一个对我们整个法律实践即使略微讲得通
的解释能够挑战宪法的根本地位。有时这个荒唐决定本应比
开始时要更讲得通一些。（比如当时对“马布里诉麦迪逊”案
的判决要是迟一个世纪才作出的话，将会是另一个样子。）这
个神秘决定现在看来之所以荒唐，是因为它对法律实践的解
释在现在是荒唐的。就像把沙特尔大教堂作为不属于哥特式
风格来解释诸建筑风格以及把《　哈姆雷特》解释为没有哈
姆雷特王子的《　哈姆雷特》那样，作为根本大法的宪法观
念已经如此融人构成我们的法律秩序的普通假定之中，以至
于否认它的任何一个解释都将变成对其他事情的解释。
　　　　　　于是有人会说，虽然所有宪法理论在我一直使用的广义
上是解释的，但是在两种理论之间仍然存在着一个重要区分，
一种理论用使“制宪者”意图成为决定性的方式来解释宪法
实践，另一种理论没有采用这种方式来解释宪法实践。有些
理论主张，对我们的整个法律实践的最好解释应符合以下要
求：只有当这样做成为“制宪者”意图的时候，联邦最高法
院才能推翻立法决定。与此相反，其他理论认为，即使那样
做不是“制宪者”意图，但是最好的解释仍然允许联邦最高
法院干预。但是，除非我们更好地了解了“制宪者”意图究

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竟是什么，我们没法说清这个区分是否重要，我们甚至没法
说出这个区分是什么意思。
　　　　　　　“制宪者”意图
　　　　　　　“这是一个难以回答的问题：参加制宪大会的某个国会
议员或国会代表出于什么意图投票赞成某个宪法条款，尤其
是那些比较模糊的条款，如平等保护条款或者正当程序条款。
一个代表对某个问题可能根本没有什么意图，或者他的意图
可能是不确定的。当我们尝试确定国会的意图或整个制宪大
会的意图的时候，这样的困难明显增加了起来，因为那是一
件把个别意图结合到整个团体中去的事情，甚至即使每一个
国会议员或国会代表都有一个确定的或可以肯定的意图，团
体的意图仍然可以是不确定的，因为可能不存在足够多的代
表持有某个特定意图并使之成为整个机构的意图。”
　　　　　　　“制宪者”意图是两个重要的立宪意图学派的共同话题。
不过它们以不同方式继续着这场争论。一方论证道，尽管有
着这些困难，借助于各种历史资源和分析资源，我们仍然得
作出每一个努力，以便发现制宪者在有争议的解释问题上的
集体意图。他们认为，艰难的历史研究将揭示出一些重要而
相关的原初意图。按照这个学派的见解，这项努力无论如何
都是重要的，因为只有以如此方式确认原初立宪意图，法官
才能避免作出威胁到民主的实体性判决。另一方则论证道，
发现制宪者原初集体意图的任何努力都是徒劳的，甚至是非
法的。它最终将以发现不存在―　即使有的话也是极少的―
相关集体意图而收场，也许惟一的集体意图以如此这般的方
式是不确定的而非确定的，也许这些意图与我们当前的正义
含义如此矛盾，以至于它们最终必定难以成为当前宪法的指
南。
　　　　　　参与这场争论的双方都假定，假如它真的存在的话，那
么“制宪者”意图是一个相当复杂的心理学事实，隐藏于历
史的深处，有待于人们从各种发黄的小册子、书信和会议记

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录中去把它挖掘出来。但是，这是一个严重的共同错误，因
为即使从理论上讲也不存在有待于人们去发现的“制宪者”
意图之类的事情，存在的只是有待于人们杜撰的莫须有的东
西。
　　　　　　通过阐明我对“宪法”意图在当代法律实践中实际发挥
作用的方式的理解，我要着手对这个强有力的主张进行辩护。
我们分享着这样一些假定，比如，当就平等保护条款是否禁
止学校实行种族隔离政策产生争议的时候，那么询问在一定
意义上以一定方式采纳宪法第十四修正案的人们“牢记的”
愿望或信念是切题的，因为这些信念和愿望应当以一定方式
在决定平等保护条款现在具有的约束力方面产生影响。我们
赞同那个总命题，这个同意给了我们不妨称之为“立宪意图
概念”的东西。但是我们对应当如何填充这个命题的空白存
在着分歧。我们对在哪一个意义上某个愿望必定存在于某些
特定人们心中，在哪一个意义上这些人必定与对宪法命题的
采纳相联系等等问题存在着分歧。
　　　　　　不同的立宪意图观对这些间题作出了不同回答。布莱斯
特（　Paul　Brest　　　　）的观念―即团体意图是该团体成员“意图票
数”产物的观念―　就是这样一种立宪意图观（的组成部分）。
我将在第16　　章讨论的“集体协议”观念可以用来建构另一个
极其相似的立宪意图观。每一个这样的立宪意图观都宣称对
　“什么是立宪意图”的间题给出了“正确”答案。但是这是
通过作出政治选择填补由那个共同概念提供的空白的问题，
而不是最好地把握团体意图―　那个意图被认为是一个复杂
的心理学事实―实际上是什么的问题。不存在有关这个问题
的棘手事实，不存在固定在历史之中的、独立于我们有关适
当法律实践或宪法实践见解的、我们建构的意图观与之相对
应地获得精确检验的“真实”意图。所以，原初的宪法协议
观念无法成为司法评论理论的起点或根据。它最多可以成为
这个理论的中间部分，这部分还没有对意图观念作出哲学分

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析，并且仍然缺乏细致的历史研究。它是实质性的―　并且是
有争议的―政治道德。
　　　　　　我必须小心地不过分夸大这一点。我的言下之意不是我
们能够敏锐地阐明我们用意图语言选择的任何一个政治结
论，以至于假如我们认为参加制宪大会的代表本来应当废除
奴隶制度，那么，比如我们会说，无论他们说过什么或做过
什么，他们都有过废除奴隶制度的意图。正如我在描述为我
们提供这个概念的共同假定时所指出的那样，立宪意图概念
受到意图概念无可辩驳的某些方面的束缚。不过正如我们将
看到的那样，它仍然是向着许多不同竞争性立宪意图观开放
的概念。它无可辩驳的轮廓并没有决定哪一个立宪意图观是
最佳的。
　　　　　　这是我对立宪意图概念在我们的法理学中发挥作用的方
式的理解。相反，许多宪法学者似乎断定，立法意图观念，
包括立宪意图观念，在法律实践中已经得到了如此明「确的
规定，以至于一旦所有相关心理学事实成为已知的，那么就
不存在对什么是立法意图或立宪意图进行怀疑或展开争论的
余地。例如，布莱斯特在最近发表的一篇令人敬佩的论文中
断言，我们共同具有的平常的法律语言确定了人的精神事件，
　　（或倾向）与其充分支持法律目标的意图之间的联系［l　　　　　　　　　　　　　　　　　　　’〕。
他提出了有关一位市长的意图的各种问题，那位市长颁布了
一项禁止车辆进入公园的法令。他基