原则问题 [美]罗纳德·德沃金-第11节
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他们的国家在它的照耀下才得以诞生的星座。虽然他们在承
认和保护这些权利方面的记录尚未蔚为壮观，但是在美国，
关于人民拥有什么权利的争论以令英国评论家惊讶的程度主
导着公共讨论。
在英国，政治争论以我虽未讨论但几次提到的一个不同
观念为中心而展开。那就是19 世纪总体福利观念或集体的善
的观念。当政治争论谈到公平的时候，它指的多半是社会内
部某些阶级或某些团体（如工人阶级或穷人）的公平，公平
是这些团体的集体福利问题。而美国人坚信，权利属于个人，
而不属于团体，他们反对通过阶级而不是人民来衡量公平。
在政治争论语汇上的这个差异反映并导致了对待法官和
法律工作者及其在政府中的地位的一般态度的差异。在美国，
律师往往是一些无耻之徒，对法律工作者，美国人民没有像
对待医生甚至教师那样给以公共荣誉。但是美国指定法律工
作者作为一个团体在尤其包括政府事务在内的广泛事务上具
有权力和影响力。在英国，法律工作者受到了很好的对待。
他们身着制服― 虽然多半到中年才得以缓慢提拔―一旦他
们成为法官，他们的尊严便受到有关蔑视的极其广泛的权力
的保护。但是他们没有多少真正的权力。
到此为止，我所说的话都没有直接支持作为政治理念的
权利法治观。但我一直为它进行着辩护。支持那种观念的实
证案例是明摆着的。我承认，致力于那种法治观的社会肯定
会付出代价，肯定会在效率上以及可能还会在与法律密切相
关的共同体精神上受到一定影响。但是那个社会对每一个个
体都作出了重要承诺，在我看来那个承诺的价值抵得上这个
代价。它鼓励每一位公民去假定他与其他公民的关系、他与
政府的关系事关正义问题，它鼓励他和他的同胞去讨论作为
一个共同体，正义要求的这些关系应当是什么。它许诺了一
个法庭，在那个法庭里，他关于他拥有什么权利的主张将按
照他的要求得到持续而认真的考虑。那个法庭无法承诺该判
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决一定令他满意，甚至无法承诺该判决一定是正确的。法庭
并非只有承诺正义并兑现正义，才能创造出有价值的东西。
我如此说好像使民主和法治处于对峙状态。但事实并非如此；
相反，这两个重要政治价值都已经深深地融人一个更根本的
理念之中。那个理念就是任何一个合理的政府都必须平等地
对待人民。依照我所支持的法治观，法治通过增加一个独立
的原则法庭而丰富了民主，那样做是重要的，不只是因为正
义会在那里得到实现，而且是因为原则法庭保证正义最终是
个人权利的问题，而不是独立的公共的善的问题［l0 〕。
第2 章原则的法庭
一、两个有害的观念
美国宪法是美国的基本法，美国法官必须实施这个法。
借助于如此简单而有力的论证，约翰* 马歇尔（John
Marshall ）建立了立法司法评论制度，那个制度马上成为美
国法理学的骄傲和谜团〔 ’ 〕。困惑由此而产生。每个人都
同意宪法禁止针对国会和州立法机关的某些立法形式。但是
联邦最高法院法官、宪法专家和普通公民都无法就宪法究竟
禁止什么达成一致意见。当讨论中的立法在政治上产生最大
争议和分歧的时候，意见不一致也最为严重。于是，法官实
施了一项超越国家政治之上的否决权，禁止人民作出他们（即
一小撮被终身任命的人）认为是错误的决定。那么，这一做
法如何才能与民主相一致呢？除了放弃马歇尔声明的权力以
外，别的出路何在呢？在我们的宪政制度中，权力现在如此
稳固，以致同以往情形相比，放弃权力将对已达成的共识构
成更大破坏，将对培养起来的期望造成更大打击。我们似乎
陷人了矛盾的两难之中，一边是民主，另一边是古老的、根
本性的但不确定的法律，每一边对我们的传统意义都至关重
要。我们该怎么办呢？
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也许存在着一个出路。假如我们能够实施一个支持判决
宪法案件的非政治计划，我们就能够避免那个两难。例如，
允许法官去判决强制实行最低工资或者禁止堕胎的法令是否
违宪，但用不着要求他们去判决最低工资条款是不是不公平
或者法律禁止堕胎是不是侵害了基本道德权利或基本政治权
利，这样的计划是符合宪法的［2 ］。但是，假如宪法文本本
身不确定，那么法官如何才能非政治地判决这些案件呢？现
在有两个很突出的观念。一个观念早已家喻户晓，尽管其号
召力时强时弱，但是它正在吸引着新一代狂热者。这个观念
就是宪政意图观念，人们通常称之为宪法的“原初”意图或
“制宪者”意图。假定法官能够发现制宪者如何意欲使得宪
法中的不确定条款得到理解，假如法官遵循那个原初意图，
那么他们便不能作出实体性选择，而只能执行很早以前由别
人作出的选择，那些选择已经获得由认可并且接受宪法的人
民所赋予的权威。
第二个策略也有一段漫长的历史，不过以前在哈伦，斯
通（ Harlan Stone ）法官的著名注释中，现在又在约翰* 埃利
（John Ely ）的一本有趣的著作中，它被赋予了新生命和新
方向［a ＇ ．这个策略不依赖于原初意图观念，而依赖于在实
体问题和程序问题之间的严格区分。假定法官着手处理财产
转让证明，他们不评论由依照评论执行条款的官员作出的实
体性判决的公平性或公正性，而只是保护制定这些条款的程
序的公平性。理性的人会对特定程序的公平性产生分歧。但
是，遵循其对程序公平的信念，法官至少不会跨越实体性判
决。无论如何，关于政治程序的司法意见仅仅是对民主的监
督；它并不像实体司法评论所做的那样想要跨越民主。
这是在宪法判决中逃离实体的两个办法。在本文中，我
的观点是，这两个办法最终都失败了，并且属于同一种类型
的失败。除非意图或程序的支持者作出了法官认为他们不应
当作出的那种关于正义的实体性政治决定，否则，法官无法
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决定制宪者当时具有的相关意图，或者法官无法决定哪一个
政治程序是真正公平或者真正民主的。意图和程序是两个有
害的观念，因为它们用对程序的虔诚掩盖了这些实体性决定，
并且把它们伪装成未被作出。现在我要把这两个老朽的尸体
在这里埋葬掉。
二、意图
解释和宪法
在开始对这些主张作辩护之前，我得先提出一个最基本
的问题，以避免一些混淆。把“解释”司法评论理论和“非
解释”司法评论理论区分开来已经是常识闭。（按照这个区分，）
“解释”理论主张，关于立法决定的司法评论必须基于对宪
法本身的解释。它可以是建构文本的问题，决定“制宪者”
意图的问题，或者看起来更合理的似乎是把两者结合起来的
问题。相反，“非解释”理论被说成是在于提议，法院至少有
时正当地使立法决定符合来自文本以外的某些标准，如民众
道德、某些讲得通的正义理论、某个真正的民主观，等等［' ］。
这两种理论的公认区分不仅为司法评论理论提供了一个
分类框架，而且为讨论这些理论提供了一个框架。比如，宪
法学家撰文指出，没有一个非解释理论与民主相一致〔 6 〕。
‘或者，任何非解释理论都必须依赖于自然法学说，因此必
须给予拒斥［； ］。或者，没有一个解释理论是正确的，或者
说，适当维持几乎每个人都同意的东西便是联邦最高法院的
适当判决，比如，支持在教育方面种族隔离（区分对待）的
多数判决是违宪的［a ］。通过这个方式，各种宪法理论得到
了全盘研究和抗拒。
当然，查看一下规定论辩策略的分类框架是很自然的。
但是，由于下面的原因，这个框架是一个贫乏的框架。在以
下意义上，任何一个可以得到认可的司法评论理论都是解释
的：它既旨在把宪法解释为一个原创的、根本的文献，又旨
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在把宪法融人到我们的整个宪法和法律实践之中。没有人认
为司法评论似乎是在了结义务。每一个理论都声称要对作为
一个整体的我们的实际宪法传统给予最深邃的探讨，每一个
理论都想要真正地“触及”在我们自己的法律历史中得到发
展的宪法制度的“寓意”或“最佳正当化辩护”。从其对于那
个制度的解释中，每一个理论都提出了如何最佳地把宪法解
释为原创文本的独特观点。所以，以下论题带给人的迷惑多
于帮助：一个有用的区分可以在赞成解释理论和反对解释理
论之间产生，每一个理论都把宪法看作一个特殊文献或者把
我们的宪法制度看作一个整体。
一般被归为非解释理论的理论― 最主动地或最自由地
摆脱了宪法实际文本而打动我们的理论― 在某个似乎可能
的意义上显然是解释的。它们既抛弃了那部宪法文本，也抛
弃了制定那部宪法的人们的动机；确切地说，它们试图把这
些东西都置于适当语境之中。非解释理论家主张’，我们法律
共同体对这个特殊文献的承诺，加上由具有那些动机的人们
所颁布的这些法规，预先假定了对于一些政治正义原则的先
脸承诺，假如我们要想负责地行动的话，那些承诺因此必定
反映在宪法被解读和被实施的方式之中。那是了结义务论题
的一个反题，也是解释方法的一个范式。它既抛弃了文本，
也抛弃了原初意图，但是它提出了一个理论，那个理论教导
我们如何去发现前者的含义和后者的实情。
诚然，从这层意义上讲，通常被称为“解释理论”的理
论― 以其与被视为孤立的宪法文本的最紧密联系打动我们
的理论―似乎更有可能变成非解释理论。因为它们表面上很
少关心拥有一部宪法的“寓意”问题或者宪法之所以是根本
大法的原因。它们似乎从宪法本身开始（也以宪法本身结束），
指出宪法理论不得提出不是从那部文献“范围”之内引导出
来的假定。但是这个表面现象是误导人的。因为“拘泥于文
本的”理论家断定，他们与非解释理论的分歧是真正的分歧。
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他们断定，就联邦最高法院法官应当如何进行司法评论来说，
他们是正确的，而他们的论敌是错误的。所以他们必定具有
支持其“范围”理论的理由（或者无论如何必定具有承认其
合理性的理由）。但是这些理由无法自己从被视为孤立的文本
中引导出来；于是便带来了问题。它们必定要么来自某些政
治道德原则，要么作为那些政治道德原则而受到辩护，那些
原则以一定方式表现在得到更广泛理解的宪法实践的结论或
寓意之中。探索这个寓意是值得的，因为在解释理论和非解
释理论之间的公认区分是如此流行。我们可以通过提出以下
问题来明确这个论题：拘泥于文本的理论家有什么理由反对
他所嫌恶的某个显然令人难以容忍的例子呢？假定联邦最高
法院不顾作为修正案�
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