百年中国法律人剪影(全文)-第22节
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吴经熊在服膺三民主义之后，对于中国
传统文化中旧观念的批评更猛烈，比如：
我国旧法制之阴阳五行不平等的观念一定要完全摒除，要建立一个完全平等的思想体系，同时对于我中华固有道德的精神也要充分发挥。……我国是讲三民主义，不是讲个人主义的。所以他和十九世纪的个人主义不同。它是以人为本的，而非以物为本的，所以它又和共产主义绝对不同。它是独树一帜的，它是最先进法制的础石。
（三）“六十年来西洋法学的花花絮絮”
在1927年以后的近十年间，吴经熊向国人介绍西洋法学的努力亦占了其很大部分的精力和时间。清华版《法律哲学研究》收录了三篇这方面的文章，《法律之多元论》、《关于现金法学的几个观察》以及《六十年来西洋法学的花花絮絮》。
《法律之多元论》是一篇残稿。作者先对法律之一元论下了个定义：“在法律宇宙中的一切现象，都可以归到一个本源，或以一个原则来说明一切法律宇宙中的现象，这就叫做法律之一元论。” “在此定义之下，大多数的法律哲学家皆属于一元论这一派的，”吴经熊将自然法派（以格老秀斯、普芬道夫等为代表）、分析法学派（以奥斯丁为代表）、历史法学派（以萨维尼为代表）、法律的唯物史观等都归入一元论法学目下。
《关于现今法学的几个观察》中再次提及了法律的一元与多元。吴经熊认为，当时的时代精神正是“怀疑和中心思想的缺乏”以及“没有信赖和无所信赖”，“到处是怀疑，到处是推翻绝对性，永久性，神圣不可侵犯性。这实在是一个打倒偶像的时代！” 而这种时代精神投影到法学领域，便产生了这么几个变化：其一、法学本身由孤独走向开放。吴经熊指出，“从前的法学的一种自给自足，和其他的学问‘老死不相往来’的态度，在现在已一变而为‘社交公开’的状况。” 而具体的表现，就是法学和心理学、政治学、道德、社会经济问题、社会科学、人种学、宇宙观等等诸多学科的互相交融。吴经熊对于法学和心理学的交融感触不浅，甚至在国内首倡心理法学等概念。其二、法律的渊源从一元走向多元。吴经熊认为“在十七、十八、十九三世纪，没有一派的法学家不是一元论的。尤其关于法律的渊源到处发现一元论的倾向。” 吴氏列举自然法派、历史法派详细解说了这个趋势。其三、司法的艺术从古典走向浪漫。吴经熊以法国南锡大学惹尼先生的《解释的方法和司法的渊源》一书为例，认为其“把那传统的立法一元论批评的体无完肤。除了惹尼之外，攻击传统学说的还有狄骥、梅因等等。依据这些趋势，吴经熊最终认为：
现今是个过渡的时代，所以法学也只是带着过渡的色彩，这个时代的法学当然是批评方面、破坏方面居多，而建设方面、组织方面，即使有的话，也是很少。而且不见得有多大的力量。一切正在酝酿，震荡，扰攘——这便是现在法学的状态。换言之，对于过去法学的批评，即是现今法学大部内容之所在。就大体而论，现今的法学是趋重于情感的，以“变”为前提的；正和过去的趋重于理智，以“不变”为前提的法学针锋相对。
吴经熊提出，要在这种背景之下建设新法学，有两个很重要的问题需要做：第一，建设一个法律的方法论；第二，建设一个法律的目的论。
而在其他场合，吴经熊对法律及社会环境的变动又充满期待：
从十九世纪的末叶到现在——在这五六十年的过程中间——律学和法律思想经过许多的变化和进展，我们敢断言在法律史上再没有一个时期要比这个更有意义，更饶有兴趣了。法学的花开得万紫千红，呈一种欣欣向荣的气象，足使我们学法律的可以在这个伟大华丽的园子里，寻花问柳，优游忘倦，大有不知老之将至的境界。
吴经熊眼中，六十年来西洋法学界的“争奇斗艳”主要是因为“无论在理论方面或实际方面，这个时期可以说是富于创造性的。” 近六十年来法学方面的创造性体现在这么几个方面：一个是产生了耶林、柯勒、施塔姆勒、惹尼、狄骥、梅因、霍姆斯、魏格摩尔、庞德、卡多佐等一大批最著名的法学家，还有“二等角色和后起之秀实在是同春汛的爆发不可胜数” 。除了法学家群体的争奇斗艳之外，吴经熊认为近六十年来“还产生出三个在法律史上各树一帜的民法典——《德意志民法典》、《瑞士民法》和《苏俄民法》。”
吴经熊看来，六十年来西洋法学的花絮之一，是耶林的《为权利而斗争》。吴氏指出：
殊不知没有争讼，就没有运用法律的机会；而法律的生命，就在于运用。依照耶林氏的主张，我们对于刀锥之末，也应争个明白；并非为自己的利益，实在为保障法律。……非法治无以维持社会秩序，非争讼无以完成法治。凡是法律的忠实信徒，必须为自己的权利竭力奋斗。退让一步，即是不忠实；放弃一丝一毫的权利，即是法律的叛逆！
花絮之二是柯勒和施塔姆勒的学说。吴氏看来，二君的学说意义在于正确处理好法律和文化的关系：
文化的目的究竟是什么？文化的目的凡二，一曰内心修养，一曰克服自然界。……法律既是文化之一部分，不消说也应以文化的理想为理想。虽则法律的力量有限，但也应在可能范围之内尽量地促进文化，尽量地消灭和减少一切文化上的阻碍。
按照吴氏的观点，“法律诚然不能发明拍照术、留声机、无线电、飞艇，以及其他各种足以冲淡时间和空间阻挡力的技术，可是法律却能从旁奖励和保障科学上的种种发明。” 吴经熊认为除了法律对于文化的间接的贡献外，还举了民法中代理人制度、对胎儿利益的保护以及债权法等等规定，认为“有的地方法律遽能直接克服空间和时间”。
花絮之三是施塔姆勒对于法律的定义，以及公平的原则和定义。施塔姆勒“平生最得意的工作是在阐明法律的概念” 。
花絮之四是霍姆斯和庞德打倒机械化法学。吴经熊对霍姆斯及庞德在美国法学界的地位作了极高的评价，“现代美国法学之所以不但未落于不景气的状态，而且有百卉争艳、欣欣向荣的气象，盖以庞、霍两氏之力最多。” 在吴经熊看来，庞德于1908年发表的《机械化的法理学》是一篇“具有在法学上革命意味的文章” ，该文章中作者提出了法学上的两种通病，“易趋于太过专门化的途程，其流弊就是使不懂法律的大众莫明其所以然”；“太过顾虑内部的矛盾、太过苛求形式上的完美和统系上的一贯，容易使法律变得僵化” 。吴经熊对此感同身受。
花絮之五是法治的限制。吴经熊认为庞德的法律哲学有两个出发点，“第一，他是反对机械的法学的；第二，他是主张法律的能力是有限制的，所以要和别的社会科学合作。” 而关于法治的限制，吴经熊认为庞德分析了五种：“确定事实的困难”；“许多道德上的义务法律不能强之使行”；“人类越趋文明，利害关系越复杂，而侵害法益的方法也随之日趋高明和巧妙”；“许多法律规定的义务，事实是不能强制执行的”；“法律不是一部自动机器，还须有正当的人才去运用它的”。 就此吴经熊认为，法律的能力既然是有限的，那么：以立法权立法，不如以司法权立法。法律好比一所房子，应随时加以修理，加以洗刷：漏的地方应弥补，旧的地方应调换，每日黎明即起，洒扫庭除，这样才始不负祖宗置产的苦心。法官的任务，一方面要保守，一方面也要创造；既不能太过保守，致蹈墨守成规，胶柱鼓瑟之讥，又不可太过创造，致涉捣乱纲纪的嫌疑；增一分则太长，减一分则太短。这是何等高深，何等奥妙的艺术！做司法官的一定要有一种历久的内心修养，才能达到可以守则守，可以创则创，寓守于创，寓创于守境界。非法之难，而所以用法者实难；对于司法人才之难得，无论古今中外，皆有同一的感想。
五 “在进化中的自然法”：晚年吴经熊1937年底，吴经熊受洗皈依天主教，从而从法学界消失。对于吴经熊从法学界逃逸的原因，许章润认为是“当法律不足以慰藉心灵时”。 事实上，一直到晚年，吴经熊关于法律的思考都没有停止，其法律哲学仍然在进化中。晚年的吴经熊尝言：我的法律哲学，主要不外乎二点。第一点是：自然法是一切法律之基础；第二点是：自然法不是死僵僵的一成不变的东西，而是与时俱进的有机体。因此，我的法律哲学，可以用一个标题来概括：在进化中的自然法。
吴经熊自述，其自然法的思想可以追溯到早年师从施塔姆勒。
而霍姆斯大法官的法哲学亦是吴经熊自然法的源头之一，其对形式和内容合一的承认，亦使得吴经熊“喜出望外”了。 “我基本的和持久不变的心向，一直是想超越一切相反相承的观点，在认识论方面，我曾企图超越并综合概观和个观。同样，在自然法的问题上，我曾企图超越并综合恒常和无常，固定与变迁。” 吴经熊认为：虽然自然法是导源于永恒法，但是它绝不能与永恒法混为一谈，否则将重蹈十七八世纪所有自然法学派的覆辙。……自然法有一不变的核心，它的最根本原则——为善避恶——不应有任何变化。而一切比较具体的规律，在消极方面，像“己所不欲，勿施于人”；在积极方面，像“己之所欲，亦施于人”和“已欲立而立人，已欲达而达人”，都是上述核心原则的直接结论。这些直接结论与核心原则似有同样的效力。
那么，相对于人定法和永恒法，自然法的地位究竟如何？吴经熊给出了答案：我以为永恒法，自然法和人定法是一贯的。自然法譬如一座桥梁，其一端架设于人定法的这一边，而另一端则根植于永恒法的彼岸，若从人定法这边看自然法，自然法可变的一面，清晰可辨；然而若从永恒法的彼岸看自然法，则自然法不变的一面亦甚了然。以前抱独断论的自然法学者，似乎只看到自然法植根于永恒法的彼岸，认为自然法的整体是具有不变的倾向，甚至连同它的微末细节亦包括在内。就另一方面看，抱怀疑论者，完全把注意力贯注于自然法在人定法的彼岸，否认自然法的不变性，甚至于它的最根本原则——为善避恶——亦不例外。
类似的意思，吴经熊在《自然法哲学的比较研究》中亦表达过，其提出“自然法是一座沟通永恒法和实证法的桥梁”，认为“虽然永恒法、自然法和实证法三者是不同的，可是三者之间，却构成了具有一贯性的连续体。”
吴经熊关于自然法还提出了一个重要的论题，即自然法的拘束性。吴氏认为，自然法的拘束性根植于两种根本的理由，一方面它根植于事物的本质中，另一方面它是天造的而非人设的。 正因为如此，吴氏提出了自然法的制裁问题，并对此有着精彩的论述：
可是事实上，自然法是较人定法具有更大制裁力的。首先，善的本身就是一种报尝，恶的本身就是一种惩罚。直截了当地说，人能够为善，不会不感到快乐的，同样，人若为恶，不会不感到痛苦的。我们生来的目的，就是要彻底地自我实现，也就是完全地忠于自己的本性。善促进这一目的的实现，而恶却在破坏它。中国有一句话：“为善最乐。”我们也可以说，作恶就是地狱。这就是自然法对于一个人的内在制裁。其次，人类亦受无形因果律的制裁。有一分耕耘，就有一分的收获。……最后，如果我们体识上帝是无上公正的。我们就应该相信，真正的美德，特别是隐德，一定会得到善报；或者，故意的和无悔意的过错，也一定会受到惩罚。
吴经熊就此提出，“因为自然法并不是仰赖逻辑和经验的推理建立起来的；我们以直觉认识它，这种直觉就是人所称的良知，良知是我们认识自然法的天赋官能，而良心则是把良知所体认的自然法，适用到个别情况上的作用。” 同时吴经熊还认为，“自然法呈现在人类文明的每一阶段” ，而且从教义上亦可得到实证，“自然法是与任何天启无关的，它的第一原则为一切民族所同具，并非属于基督教徒的专利品。”
清华版《法律哲学研究》还收录了晚
