百年中国法律人剪影(全文)-第21节

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权可比作甲胄，人民可利用它去抗拒违背民意的法律。创制权可比作枪剑，人民可利用它去另开途径，拿自己的意思去制成法律。所以人民若是有了选举、罢免、复决、创制四种权力，则对于政府之去留动止，譬如六辔在手，所向莫不指挥如是，虽有万能的政府，亦不怕不能管理了。……据此，人民不必有管理政务之能力，而可以享有直接管理国家政治之实权。这是分开“权”与“能”的结果。也就是我们总理高出于卢梭和罗摩的地方。　
　　其五，五权制度。该部分沿袭上文思路，略过不提。　
　　吴经熊对于三民主义的信仰，　直接决定了其关于法律的基本理念。在解说法律与三民主义的基本关系时，吴经熊提出，“三民主义是我们的目标，法律是贯彻三民主义的一种工具。它们是搭档码子，前者是目的，后者为方法。”　以此为总纲，吴经熊认为法律对“民族”的贡献主要有“法律应尽量发扬民族精神”、“法律为取消领事裁判权及废除不平等条约的有力工具”、“法律可以改良民族”三个方面。　
　　而法律和民权主义的关系，吴经熊认为主要从个人主义对于法律影响的角度做了解释，分为“订约自由”、“民事责任问题”以及“所有权性质”三个方面。　不过，在吴氏的文章《新民法和民族主义》中，“个人主义对于法律的影响”则变成了“订约自由”、“民事责任问题”以及“亲属关系”三个方面，读者明见之。　
　　吴经熊对于法律和民生的关系，只提出了一点，那就是“法律应贯彻社会公道”，即法律对于民生的价值正在于其注重公平和平等，尤其是涉及民生基本方面。　
　　其六，元首的特殊作用。吴经熊认为，“我们《宪草》里的大总统，绝非总统制里的大总统，……绝非责任内阁制里的元首。”　“《宪草》里的总统，自有他的特殊地位和特殊作用，因为他除了一般元首所具之职权而外，他还有两种特权。其一就是调整五院的作用，……第二种就是须发紧急命令，以维国家的作用。”　
　　其七，均权制度。吴经熊认为我们“不偏于中央集权制，或地方分权制”，而“是于中央集权制与地方分权制之外，另辟蹊径，而采均权制度了”。　
　　其八，民生主义的经济制度。吴经熊认为，“我们的宪法，所以采取民生主义的经济制度，是因民生主义，在理论上，比流行于欧美的资本主义和共产主义好得多。”　
　　其九，教育。吴经熊认为“其引人注意的，就是它（一）无论贫富老幼，均有受教育的机会；（二）无论贫富的地方，均有发展教育的机会。而其最重要的，就是规定教育经费的最低限度。”　
　　其十，宪法之解释。吴经熊肯定了宪草规定的赋予司法院解释宪法之权力，并将其提起权赋予监察院的制度。　
　　其十一，过渡条文之添设。吴经熊指出，“过去的制宪运动有一个重要的毛病，就是制宪的人只管制宪，不顾及宪法之施行，驯至宪法虽经公布，然窒碍难行，使根本大法徒成空文。”　而这次的制宪中，“能痛改前非，理论与事实，均能顾及。于《宪草》特设过渡条文，以便施行，诚属幸事。”　
　　综上所述，吴经熊认为，“这次的《宪草》，并不是闭门造车，凭空想象的东西。他是根据总理遗教的三民主义、五权宪法，并斟酌国家目前的需要而议定的。”　在另一篇文章中，吴氏认为此次制宪的意义有：（一）确立法治的基础；（二）集中民族力量，以应付国难；（三）确立三民主义之国体，以示建国的精神；（四）确立民生主义的经济制度；（五）集中并提高元首权力，以便应付国难。　
　　对于国民对于施行宪政的责任，吴经熊在《中华民国宪法草案的特色》中认为有两点，第一，国民要注意政治，督责政府；第二，为守法。　而在《过去立宪运动的回顾及此次制宪的意义》中，吴经熊则分施行宪法责任者和国民的责任两方面归纳，显得更为详尽。吴氏认为“关于负施行宪法责任的，第一件就是须有行宪的诚意。”而“第二件就是须有守法的精神。”关于国民的责任，吴经熊认为“第一个条件，就是须认识宪法”，“第二个条件就是须参加政治，督促政府”，“第三个条件就是须有护宪的力量”。　
　　四　吴经熊的法律哲学：中国新分析法学简述　
　　1927年1月1日吴经熊被任命为上海特区临时法院法官的同时，著名论文《法律的三度论》亦在陈布雷主持的英文《上海商报》（元旦特刊）上发表，凭此吴氏成为中国新分析法学派的领军人物。　
　　（一）法律三度论及中国新分析法学派　
　　在1922年，吴经熊指出，“研究法学的方法和研究别种科学是一样的。先把那根本上的原理彻底悟会了，其他的枝叶问题就可不劳思索，迎刃而解。”　“法律学既是精神界科学之一部，自然亦有一种无形仪器，即是标准。标准拿定了，就不难再造公式和定例。”　甚至在十多年后，吴经熊依然认为，“我们研究一个法制，先要找到几个总枢纽，才能触类旁通，左右逢源；而所谓总枢纽就是贯统那个法制的哲学背景。”　
　　那么，法律的标准是什么？在吴经熊看来，“法的标准却用个‘理’字来代表他。”　而这个“理”字，按照吴经熊的界定，是指“二十世纪的理是个实事求是的理，——固非玄想中之理，又非书本中之理，却是社会日常行为中之理”　。“这个理是绝对的也是相对的”，“抽象的理是天经地义，万劫不磨的。实质的理却是随时推移，随地变迁的”，“法律的简单和复杂，随时势而变；但是万变之中。自有一个不变的真理在里面。”　
　　对于法律的目的，吴经熊认为“在于促进人类的文化”，“文化含有两个重要的意思，缺一不可：第一是对于人的本性而讲，就是以理胜欲；第二是对于人的环境而讲，就是用智力驾驭自然势力。”　就此吴经熊提出法学家的本分“一面革出那种死法，一面创造出活法出来，以扶助文化事业。”吴经熊：“法律的基本概念”，载吴氏《法律哲学研究》，第10页。　
　　1926年回国后，吴经熊法学思想更加成熟了，《法律的三度论》一出手自显得不凡。吴经熊提出：　
　　每一个别特殊的法律，均具有三度：　
　　（一）时间度：所有法律均存续于一定的时间中，都具有时间的属性……　
　　（二）空间度：所有的法律，均在一定的领域，或对一定的人民发生效力，没有一种法律，其效力范围是普天下的，它的管辖权是毫无限制的。　
　　（三）事实度：所有法律均与事实有关，在逻辑上，有什么是关于这件事的法律？询及“什么是法律”？这一问题是毫无意义的。律师亦将为此类问题所困扰。每一法律均统制一定的事件，或一类的情事。不论它是真实的，或是拟制假定的事实，均构成法律的一面。……问题常是“什么是此时此地或彼时彼地，关于此一案情或彼一案情的法律？”　
　　吴经熊本人认为法律三度论的两大成果是：“（一）法律的三度论一被接受，则法律学便进入一崭新的领域，它不再是一种形式的科学，而变为一种归纳的学科”；　“（二）法律三度论的逻辑另一成果，便系所有的法律均与事实相关。法律与事实共存亡，法律并非产生于事实发生之前。谈法律而不言事实，诚属荒唐！”　霍姆斯法官提出的观点，“法律是法院在事实上，将为何行为的预测”，被吴经熊在法律的三度论中接受了。　
　　吴氏的《法律的三度论》由于系英文发表，　但是后来在国内产生了非常大的影响，　直接成为国内新分析法学派的开山之作，极一时之盛。　
　　孙渠亦提出，“三度既明，吾敢粗率言之，历史派偏重时之一度，社会派偏重空之一度。旧分析派对于第四度法律标点之分析，尤尽能事。统三派而熔冶一炉，舍新分析派谁属耶！”　
　　孙渠：“续中国新分析法学派简述”，载吴经熊、华懋生编《法学文选》，第252页。　
　　端木恺认为，在中国新分析法学派的构建方面：　
　　吴经熊教授以“法律即预测”的格言为出发点，确定了法律的三个线度，就是时间、效力范围与事实的争点。这并不是什么新的发现。本来“宇宙间没有新的东西”，时间、范围与事实，尤其是法学家所时常讨论的问题。但是，把它们组织起来，使成为法律的化合元素，却是吴经熊教授的首功。　
　　因此，端木恺对吴经熊给予了极高的评价：“德生博士致力于法学改造，已近十年，且揭新分析之帜，奋勇直前，以其学派之名题吾文，从其志，亦所略明法学之趋向也。”　
　　孙渠从因果关系角度对吴经熊的“法律三度论”做出了评价：　
　　法律的三度之中，有时代特性，可知成法律之公因矣；有地域性，可知成法律之近因矣；有法律之标点，可知成法律之专因矣；故概然之程序颇高。总之，法律三度相互构成法律之因果关系，既具因果律之四要件，则其因果律之成立，似已无问题。　
　　新分析法学派之法学方法，亦被学界推重：　
　　法学者研究之材料既定，分析工作可分三大部：　
　　（一）分析在研究中各种法律，各有效时代以内，整个社会中各部分社会之思想及制度之内容，取同去异，以得各种法律之时代特性。　
　　（二）分析在研究中各种法律，各有效地域以内，一部分社会中各时代思想及制度之内容，取同去异，以得各种法律之地域特性。　
　　（三）分析在研究中各种法律，与其所制裁之事实的对象，使合于一法律，有一法律标点之条件。　
　　（二）吴经熊眼中的中国新旧法制　
　　在提出“法律三度论”之后的近十年间，吴经熊对中外法学的观察亦未停止，有大量论文传世，这些文字一方面不断地对中国传统法学进行批判，在必要时从中汲取若干符合或者暗合欧美法律观念的元素；另一方面，吴经熊依然源源不断地向国内读者介绍欧美法学发展的现状以及趋势等等。　
　　在吴经熊看来，中国传统法律的哲学背景，主要有：“（一）天人交感的宇宙观；（二）道德化的法律思想；（三）息事宁人的人生观”。吴经熊：“中国旧法制底哲学的基础”，载吴氏《法律哲学研究》，第57页。就“天人交感的宇宙观”而言，吴经熊从三个角度予以说明：　
　　（一）比方，旧律“名例”中均设有“十恶”一门。十恶中的第一项就是谋反。反就是扰乱宇宙秩序的意思。……　
　　（二）天地虽然不能讲话也不能写字，但是种种现象可以给我们摹仿。……（三）尊卑贵贱的阶级既是在宇宙间注过册的，不用说也是永古千秋不可磨灭的区别。　
　　关于道德化的法律思想，实质上就是法律与道德的关系，吴经熊在多篇文章中提到这个问题。比如：“道德是法律的目的，法律是道德的工具。换言之，法律的唯一使命就是保障道德。”　比如：　
　　“正义”的拥护，不但要有“真”，而且还要有“善”，因为司法人员若是以不“善”或不道德的方法取得证据，也是法律所不容的。……法律不能以强制的方法来执行道德，同时又不能把道德摈绝于法律之外。法律失去道德的成分过多，就形成了不道德，不近人情，没有进步的可能。　
　　另一方面，法律如果把道德成分全部摄收了，结果也会到不近人情的地步。　
　　再比如：　
　　就整体来说，道德属阳，法律属阴，其关系就如铜币之两面，有文字者为阳，反之即为阴。因为道德与法律被认为是阴阳之两面，故凡不道德的均认为是犯罪，从此点看来，我国的法律似乎是很道德的，但其实过分地吸收道德，反而会成为一种不道德的法律，因为法律是具有强制性的，而道德是自由的，是无强制性的。故加外力或其他强制里，去强制实施一切道德上的义务，结果等于把道德变质了。法律与道德的关系实在微妙，从一方面讲，法律中不能没有道德，否则刑罚不中，民无所措手足。因为法律虽明而它若有不合乎正义的地方，人民也不会心悦诚服。从另一方面来讲，法律若成为强制实施道德的工具，而变成道德奴隶的话，这更是不道德。　
　　吴经熊反对中国传统哲学基础中息事宁人的人生观，认为其往往导致争讼的日益减少，而“法学的昌盛，法治精神的发达，都是以争讼为基础的。没有争讼，就不会有真理，也不会有公道。法律以争讼为发源地，以公道为皈依处。”　“其流弊不一而足。第一，民族容易落