百年中国法律人剪影(全文)-第19节
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三 把中国法律霍姆斯化的尝试1924年5月，吴经熊在美国获取了博士学位后归国。
（一）执教东吴回国之后，吴经熊举家迁往上海，任教于母校东吴法科：我已教了一个学期的法律了。我教的是财产法（用Warren的案例作为课本）、罗马法（用Sohm’s Institutes）、国际法（用Evan的个例），以及司法学（用Salmond）。我敢保证，教学问题是一个创造性的过程。常常，整个班都因一个问题而争论得冒火。学生们自然而然也按着他们的哲学倾向而分为两组，有时候是更多的派别。一天，我们正在讨论Chapin vs Freeland 的案例，对该案例你曾恰当地形容为“一个不能经得起声明的题目，也不会经得起抗辩”。约三分之二的同学赞同你的意见，余下的则站在菲尔德法官一边。前一组有一个学生说，你使逻辑成了公共政策的婢女。（1924年12月25日）吴经熊对于执教一学期的心得，做了很详细的阐述：
我相信，我的法律知识由于教学而变得较为巩固了。我正在搜集赫密切调查法律各分支的案例，以作为“法律中的人性：心理法理学中的研究”的资料。我发现学问上无捷径可寻，唯有凭着耐心和艰苦努力才有望抵达知识的应许之地。唯有学习才能“校正高尚感情的庸俗泛滥”。
我亲爱的朋友啊！没有什么比理智创造更为愉快的了！有时我出神到这样的地步，以致忘记了我是活在这个不幸世界的最不幸的地方。我感谢宇宙的伟大生命力给了我火花和崇拜理智英雄们的能力。（1924年12月25日）
是年，除了施塔姆勒的《正义理论》把吴经熊的《施塔姆勒之法律哲学及其批评者》一文作为附录收入外，吴经熊的《心理法学的论文与方法》，也在不久后的东吴《法学季刊》上发表，这篇文章被视为“美国社会法学派独立心理法学门户” 。
在东吴法学院任教的同时，吴经熊还在课余兼职律师。当时沸沸扬扬的刘海粟与裸体模特纠纷案就是他和陈霆锐代理的。
1925年，北伐战争的爆发和五卅惨案的发生，促使国内收回教育权的呼声日益高涨，各地纷纷要求改组学校，加强中国人管理学校的权力。当年冬天，东吴法科教务长刘伯穆向上面递交了辞呈。1927年4月1日，东吴校董会同意了法科教务长的辞呈，并改东吴法科为东吴法学院，决定由吴经熊担任院长。
在院长任上，吴经熊政绩突出：一方面，东吴法学院获得了南京国民政府的批文，成为中国的私立大学，师生、校园等都有较大发展，包括胡适、林语堂、潘光旦、陈望道等学界名流都到东吴法学院任教，东吴法学院亦获得了迅速发展；另一方面，吴经熊自己与上海青、红帮等社会势力也取得联系，与杜月笙、金廷荪等“勾结，要学生向他们‘学习’，以致该院不少学生拜杜、金之类的大流氓为师父，向其进帖磕头”。
吴经熊执掌东吴法学院的十年，是东吴法学院的黄金时代，尤其是三十年代初期。教务长盛振为坚持法学院应该自由讲授各种法律，包括苏联的或法西斯的法律；人们未必非要同意所讲的一切内容，“只要了解它是什么，而且如果你愿意的话，就对它进行批评”。 1933年1月，东吴法学院贴出一则启事，宣布开设“
意大利法西斯社团法”课程，该课被描述为“法西斯主义制度的基本组织法和一种最具原创性和表现力的政治概念”，在邀请意大利驻华公使馆法律顾问开设“法西斯蒂法”课程之外，吴经熊本人甚至和墨索里尼有过新年电报来往。 吴经熊除了在东吴教书外，还在国立政治学院讲授政治学，后来又在自治学院、
复旦大学和光华大学兼课。
（二）“把中国法律霍姆斯化”
1927年1月1日，吴经熊经东吴法学院的同事董康、陈霆锐推荐，被江苏省政府任命为上海公共租界临时法院推事。 吴经熊对此非常高兴：
我有一个令人高兴的消息传达给我的伟大的朋友，因为没有什么消息能比这更令人高兴的了。今天早上，我仍在床上时，一个朋友进来向我道贺，称我为“阁下”。我大吃一惊，以为他要么疯了，要么对我不怀好意。但这两种情况都不是，因他在报纸上看到我被江苏省政府委任为新成立的“上海法院”的法官，该法院就是在我被委任的同一天即主历1927年元月第一天宣告成立的。
我就不再细述法院的本质来麻烦你了，再说我也没有情绪在此讲述细情。但我可以给你一些结论。该法院可以判决上海一切的国际纠纷，除非被告是条约国公民，即享有治外法权的公民。用别的话说，我将会裁决双方都是中国居民的案子，也可以裁决原告是外国人但是被告是中国人的案子。我是一个praetor peregrini！我将有大量的机会来做法律领域创造性的工作了，我可以试着将中国的法律霍姆斯化。
吴经熊还指出，“这个法庭虽然在级别上低于最高法院，但在利益上和重要性上却甚于后者。事实上，甚至最高法院有两个法官辞去了那里的工作加入到前者来。” 吴经熊的法官生涯极为成功。
1928年5月前后，吴经熊暂时辞去了在临时法院法官的职务，而去编撰民法典。大约到11月2日即又回到上海公共租界临时法院。1929年夏天，吴经熊判了“卢雷特案”，轰动了整个上海。
（三）编撰民法典：“伟大的事业”吴经熊后来告诉霍姆斯，暂时有了新的去向：我辞去了上海临时法院的职务，正当我担心宇宙能量已将我抛弃的时候，我接到司法行政部的一项任命，成为民法典（不包括家庭法和继承法）的编撰人。啊！我最美的梦想实现了。我将把一年的心血投入到这项伟大的事业中去，我将从考察中国的法律制度入手，对英美法系与大陆法系的民法作详尽的比较研究。（1928年5月19日）除了吴氏《法律哲学研究》中收录的书信告诉了我们吴经熊这一短暂的经历外，包括吴氏的自传《超越东西方》在内，其余资料对此没有一点提及。因此，对于吴经熊参与起草中华民国民法典的具体情形就不得而知了。然而，吴经熊在民法领域亦留下了大量论著， 其中发表最早的是《关于编订民法之商榷》。 吴经熊在这篇文章中，提出了形式方面，我们编撰民法典应该注意的三个问题：（一）删除总则推广法例；（二）关于民法的编次；（三）关于刚性的法规与柔性的法规应如何调剂的问题。吴经熊建议新民法不再设总则一编，而将其内容分别纳入各具体法之规定：综上以观，吾伎之新草案不宜再设总则一编。而前二次草案总则项中之各项规定（称各项规定自以仍能采用者为限），或朸为专限（如人编），或分隶他编（如法律行为之一大部分，消灭失效，物），或附庸法例而蔚为大观（如法律行为之一小部分，期限之计算）。而总则编之内容，则荡然无存矣。
而关于民法的编次，吴经熊在对法国、德国以及瑞士民法进行比较研究之后，认为“我国新民法之编排应依下列次序：（一）法例编；（二）人编；（三）亲属编；（四）继承编；（五）债编；（六）物编。此种编次方法实于立法例上自辟畦田，不复有寄人篱下矣。”
民法中刚性规定与柔性规定应如何调剂？吴经熊有一段非常精彩的描述：刚性法规，停滞者也，几于死体；柔性法规，进化者也，富于生机。请更引喻以释之，刚性法规，犹尺度也，犹模型也，一成而不变；柔性法规，犹寒暑表也，因外界之气候而升降其度数焉。如就其作用言之，则刚性法规能维持交易之安全，划清权利之界限，所以弭乱而息争也；而柔性法规，则悬一抽象标准，而不囿于具体的事实，唯其不囿也，故司法得就案论案，随机应变，而求其实际上之衡平也。是故舍刚性法规，无以言治；微柔性法规，无以顺化，两者俱为民法之组织要素，犹昏晓阳秋相须而成者也。
吴经熊参考惹尼、庞德以及施塔姆勒等人的看法后，提出了自己的观点：然则在现在之中国，两种法规果应如何分配耶？不佞之意，以为民法生活之中，有三种不同之事项焉。第一种事项，与交易之安全，财产之分配，有直接之关系。如物权，继承，法人及商法等项，应用刚性法规。第二种事项，与交易之安全，或财产之分配，无直接关系，而责任之有无及其范围，全视当事人行为之是否正当，或有无过失，或其过失之程度若何为断，如行使权利履行义务之方法，侵权行为，不当得利，管理事务等项，则应用柔性法规。第三种事项，介乎上述两者之间，如通常契约，亲属关系等项，须用刚柔相济之方法，或用刚，或用柔，或刚中寓柔，或柔中寓刚，事烦理赜，不胜尓缕，在吾人按据特殊之事实，而好为抉择耳。抑不佞尚有一事欲促诸同事之注意者，则现在之中国，正处新旧蜕嬗之际，就其通盘而言之，民法不宜过于细密，须为将来解释上逐渐发展留充分之余地。故吾人在可能范围内，当采用柔性之法规也。
《新民法和民族主义》明显地表现出吴经熊对于新民法的推崇和欣喜之情：“全部《民法》已由立法院于最近两年中陆续通过，并已正式公布了！此后中国为一个有民法典的国家了，这是在法制史上何等重要何等光荣的一页。” 吴经熊亲身参与新民法的降生，真是喜不自胜，乃至认为这是一部伟大的法典：
但是我们试就新《民法》从第一条到第一二二五条仔细研究一遍，再和《德意志民法典》及《瑞士民法典》和“债编”逐条对照一下，倒有百分之九十五是有来历的，不是照章誊录，便是改头换面！这样讲来，立法院的工作好像全无价值的了，好像把民族的个性全然埋没了！殊不知内中还有一段很长的历史待我分解一下罢。第一，我们先要明白，世界法制，浩如烟海；即就其荤荤大者，已有大陆和英美两派，大陆系复分法、意、德、瑞四个支派。我们于许多派别当中，当然要费一番选择功夫，方始达到具体结果。选择得当就是创作，一切创作也无非是选择。因此，我们《民法》虽然大部分以德、瑞民法作借鉴，也不能不问底细地就认为盲从。况且订立《民法》和个人著作是截然两事。著作也许是以独出心裁，不落恒蹊为名贵；而立法本可不必问渊源之所自，只要问是否适合我们民族性。俗言说的好，无巧不成事，刚好泰西最新法律思想和立法趋势，和中国原有的民族心理适相吻合，简直是天衣无缝！
认为新民法符合民族性，这正是吴经熊大力推崇新民法的根本原因。而认为泰西最近法律思想和立法趋势暗合中国大众的民族心理，则是吴经熊认定泰西最近法律思想和立法趋势，是“一到二十世纪，法学界就发生一种新气象，对于从前的个人主义就起了一个极有力量的反动！” 而在吴经熊眼中，“原来在十九世纪的时候，欧美各国盛行个人主义，因此法律也随之个人主义化了”。
有了这个基点，下面吴经熊便以个人主义背景下民法的三个基本问题（即订约自由、民事责任以及亲属关系等）在二十世纪开始后陆续发生的一些更加注重社群主义而轻视个人主义的变化趋势，并得出了这样的结论：
把以上三点概括起来，可说泰西的法律思想，已从刻薄寡恩的个人主义立场上头，一变而为同舟共济、休戚相关的连带主义化了。换言之，他们的法制与我国固有的人生哲学一天接近似一天！我们采取的他们的法典碰巧同时也就是我们自己的文艺复兴中重要的一幕。也就是发挥我们的民族性！胡汉民先生曾说新《民法》为我们民族性中根深蒂固的王道精神的表现。从表面看，似乎既经抄袭人家的东西，还要老着面皮，公然掠人之美，硬说是自己家里的宝藏，这话从何说起？但是从以上所论观察起来，胡先生的论调确有见地，绝非欺人之谈。因为我们并非东施效颦地硬要模仿他们。实在是他们的思想先和我们接近，我们才去采取的，好比一件古物从前曾经“取之中府藏之外府”，现在又从外府，移到中府来了。总之，新《民法》虽是一个螟蛉子，这个螟蛉子和我们倒也有几分血统关系哩！
吴经熊的这个结论，言下之意在于，新民法既符合中国大众的民族性，亦于世界法学潮流相一致；既不乏其合理性，亦不缺其科学性，从各个方面看都是一部好法律。甚至最后吴经熊还提出，“至于研究新民法和我们民族性如何适合，如何相得益彰，非拿历代的典章和人生哲学来参照一下，则不
