名案中的法律智慧-第50节
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有时一个职员同时为两个公司行为，借用规则适用的时候，一般只能够由一方承担替代责任。在这样的情况下，就要确定由哪个雇主承担责任？大法官分析了两种判断的尺度。按照传统的方法，法院要依据“控制”因素，也就是职员在履行职务行为的时候，谁控制着职员的行为？其理论根源在于“有控制权的人有义务避免损害的发生”。但在实际上，两个雇主可能都对该职员的行为有控制力。比如，一般雇主有权解雇该职员，而特殊雇主有权控制该职员的具体行为。当法院强调一般控制权的时候，一般雇主要承担替代责任；当法院强调特殊控制权的时候，特殊雇主要承担替代责任。因为几乎在所有的案件中，一般雇主和特殊雇主都对该职员有控制力，因此最后的结果就要依赖于法院在具体案件中所愿意强调的因素。另外一种方法是确定“利益”因素，也就是看该职员的行为使哪一个雇主受益？但是，问题仍然存在，因为在具体的案件中，一个雇员的行为总是同时增进了两个雇主的利益。
在分析了现有规则不足之后，大法官提出了自己的看法。他认为，在借用规则之下，确立“单一”的责任是不恰当的，由此应该引进“连带和补偿的原则”。依照这个原则，损害赔偿要在相关当事人之间合理地分配。这种责任不再是单一的责任，而是双重的责任，这个规则的应用虽然并非易事，但它的确直接提供了可行的方案。大法官引用法学家的观点和相关先例来支持这个双重责任原则。
基于以上的分析，大法官最后的结论是：修改下级法院的判决，发回重审。
大法官在这个案件中，并没有给出明确的答案，而是给了法律的指导。这些指导至少涉及到了三个方面的原则和规则：第一，雇主的替代责任，第二，借用人员规则，和第三，单一责任和双重责任。对于第一个问题，一般原则我们已经在前面案件中反复提及，这就是，雇员的职务行为导致了损害，其雇主要承担替代责任，责任的基础早期是基于代理关系，晚些时候是考察商业企业应有的成本和收益，也就是我们前面提到的公共政策和公共正义。但是，这是一个基本的原则，在实践中，其适用会碰到千差万别的具体问题，“借用人员规则”就是一个例外。后两个问题就是涉及到这个问题。一般而言，借用人员造成了损害，应该由“工作时实际上的雇主”承担替代责任。如何确定这个雇主，本案大法官列举了两个判断尺度，一是“谁有控制权”？二是“为谁的利益”？但是，这两个尺度在实践中也难把握，因为此类标准同样抽象。因此，大法官中最后采取的“连带责任”或“双重责任”，只不过是一个折衷的办法。这种多方面考察认定“老板”的方法，是英国法和美国法共同的发展趋势。
上面这个案件是美国的案例，我们来看看英国的情况。在一个1968年的案件中，法官认为，确定雇主和雇员关系，可以从这样三个方面来看：第一，雇员同意他将为雇主提供劳动和相关技术，与次对应，雇主给雇员工资或者其他报酬。第二，雇员明确和隐含地表示同意受雇主的控制。第三，合同的其条款与雇佣合同相一致。在借用规则方面，贵族院有一个1947年的典型案件。这个案件的事实是，甲公司雇佣了张三开起重机，甲公司把张三和起重机租给乙公司。甲与乙两家公司合同约定，张三是乙公司的雇员。但是，甲公司仍然给张三开工资，并有权辞退张三。张三工作的时候过失伤害了他人。问题是：谁为张三的侵权行为“埋单”？也就是问：谁是张三的雇猪？贵族院提出了如下的原则：第一，甲公司与乙公司的合同条款不是决定性。第二，甲公司负举证责任，来证明张三是乙公司的雇员。第三，如果只是出租劳务，那么租借者是雇主；如果劳务和设备一并出租，那么就很难说租借者能够控制设备使用的方式。最后，贵族院还是认定甲公司是张三的雇主，要对张三的侵权行为承担替代责任。
拿英国贵族院的看法来看上面这个美国的案件，得出的结论是一样的。美国案件中，大法官发回重审，实际上就是对下级法院判决的一种委婉的否定。按照法官们的思路，出租人员和机器设备，操作设备的人员仍然是原来公司的雇员；操作人员发生侵权行为，仍然由原来公司承担替代责任。
第八部分“非代理责任”
雇主与雇员之间替代责任的基础是一种代理责任，也就是说，雇员代理雇主为雇主的利益工作，雇员带来了效益，雇主受益；雇员带来损失，雇主也随之受损。如果某企业主聘请一个独立的承包人，那么他们之间就不存在着代理责任，因为独立承包人是为自己的利益在工作，而不是为聘请他的人在工作。但是在特定的情况下，企业主聘请了独立承包人工作，即使没有建立其代理关系，企业主也要为独立承包人的侵权行为承担责任，这就是所谓的“非代理责任”。我们看下面具体的案件。
被告聘请了一个飞行员，让他用飞机从空中为被告的农作物喷洒一种叫做异狄氏剂的杀虫剂。这种杀虫剂是一种剧毒物质，比DDT毒性还要高出许多倍。飞行员在喷洒该杀虫剂的时候，污染了原告的池塘、毒死了原告水里的鱼、使原告土地价值减损。原告将被告告上了法庭，但是被告辩称，飞行员是独立的承包商，他不是被告的雇员，因此；被告不因为独立承包商的行为承担替代责任。初审法院作出了有利于被告的判决，判决理由也是基于飞行员是具有完全责任能力的独立承包商，不是被告的职员。原告不服判决而上诉，此案最后上诉到阿拉巴马最高法院，萧斯大法官给出了判决书。
大法官说，本案所涉及的一般规则是：一个独立承包商的过失行为导致了原告的损害，那么他自己应该承担责任，与承包商签定合同的当事人不承担替代的责任。但是，这个规则也存在着例外，比如，如果立约当事人对损害行为人的行为方式负有责任，那么即使损害行为人是一个独立承包商，立约当事人也要承担责任。这也就是说，如果一个人雇佣一个独立的承包商从事一项本质上具有危险的作业，那么这个人不能够使自己免除责任。大法官说，这是阿拉巴马州和其他许多州都认可了的规则。美国侵权行为法重述对这个规则的表达是：一个人雇佣一个独立承包商从事一项工作，这项工作对其他人有着特别的危险，而雇佣者知道或者有理由知道这项工作内在的或通常的危险性，或者，当他签定合同的时候考虑到或者有理由考虑到这种危险性，在这样的情况下，当承包人没有采取合理的预防措施而导致了他人实际损害的时候，雇佣者就要承担损害赔偿的责任。
大法官说，为农作物喷洒农药所引起的诉讼近来经常出现。许多法院都将这类活动视为具有内在危险的活动，或本质上具有危险的活动，因此就使原有的代理理论出现了一些变化，直接的结果便是使被代理人也要为独立承包商的侵权行为承担责任。大法官认为，阿拉巴马的立法机关将杀虫剂和农药视为危险品，已经通过了成文法来管理其销售、分配和使用。依照立法机关的成文法计划，这些产品必须要在农业和产业部注册。每个产品都要有标签来表明其毒性程度，并警告该产品在使用时的内在危险性。购买者也还要得到许可。飞行员在喷洒农药的时候，还必须持有执照，必须要事先通过农业委员会的资格考试。
大法官说，我们认定：在空中喷洒农药是一种本质上危险的活动，因此，当土地的所有人让独立承包商在他的土地上使用农药的时候，他就不能够使他豁免于责任。我们这样认定的结果就使那些从事特别危害活动的人承担一种严格的责任，而不管他是否尽到了最高程度的注意义务。就土地所有人的责任而言，承担责任的尺度仍然是“合理性”，这种责任虽然不是一种严格责任，但也要为他设立这样的一种注意的义务：当其土地上存在着危险活动的时候，他就有责任采取预防的措施来保证第三人不受到伤害或者损害。最后的结论是：修改下级法院的判决，发回重审。
替代责任的一般规则是，雇主要为他雇员的侵权行为承担替代责任，但是，当侵权行为人是一个独立的法人或者说是一个独立承包商的时候，独立承包商自己要承担侵权责任，雇佣人不承担替代责任或者代理责任。这个规则也存在着例外。在特殊的情况下，雇佣人也要为独立承包商的侵权行为承担赔偿的责任，在法律上，这种例外规则称之为“非代理的责任”。也就是说，当雇佣人让独立承包商为他从事危险作业的时候，他并没有将他自己的注意义务转让出去，他还要保证独立承包商尽到合理注意的义务；如果承包商造成了损害，雇佣人不享有豁免权。当然，这个例外也有范围上的限制，这个限度是独立承包商所从事的活动是一种“本质上危险的作业”，或者说该作业具有一种“内在的危险性”。在本案件中，这种危险作业就体现在空中喷洒剧毒农药，此外，其他危险性作业还涉及机动车的安全保障、公共建筑物中的土地安全和高压强电的安全。
这种非代理的责任，同样出现在英国法中。区分雇员和雇主在维多利亚时代是容易的，因为那个时代的雇主准确地知道他雇员工作的所有层面。但是到了现代社会之后，在实践中有时候很难区分一个“雇员”究竟是雇员还是独立的承包商。典型的“雇员”是律师、会计师和计算机专家。1952年，在贵族院的一个案件中，丹宁勋爵曾经提出一个新的区分雇员和雇主的标准，那就是“商业整体尺度”。如果一个人的工作是商业固有的部分，那么他就是该商业的一个雇员。一个独立才承包商可以为该商业工作，但是他的工作不是固有部分，而是辅助的部分。以此为基础，我们容易区分贴身司机和出租车司机，职业记者和投稿者。但是，在实践中，该尺度也很模糊。在英国，这种“非代理责任”最典型的案件，实际上就是前面我们专门谈到过的那个“有错没错都得赔”案件，也就是那个磨房主的水淹了矿产主的土地的那个案件。磨房主所雇佣的独立承包商修水库，因为独立承包商的过失没有填充地下竖井，结果导致矿产主的损失。按照替代责任原理，水磨房主不对独立承包商承担责任。但是，贵族院认为，水磨房主修水库是在做一件“本身危险”的活动，他因此对独立承包商承担注意的义务，对独立承包商的侵权行为承担赔偿的责任，这是一种严格的责任。
在替代责任最后，要对这种案件的归责原则做一个小的总结。从英美法的情况看，美国学者认为，替代责任的法理基础第一是“雇主选择雇员的过失”，第二是“合理分摊损失的公共政策”，第三是“公司活动本身的危险性”。英国学者的看法是，第一，雇主“控制”着雇员的行为，第二，雇主在选择雇员的时候存在着“过失”，第三，雇员的工作是在为雇主的利益在工作。除了雇主选择雇员存在过失论之外，其他的法理基础都将替代责任归为严格责任。在英美侵权行为法的著作中，一般都把替代责任当作成严格责任。在大陆法系，传统上也将替代责任视为严格责任。以法国民法典为例，从1804年拿破仑法典到现在，法国侵权行为法一直将过错责任作为侵权法的主导原则，有时候称为一般性条款，但是，在过错责任之外，也永远存在着严格责任，在1904年的法典中，严格责任有动物侵害责任，火灾的责任和替代责任。替代责任包括师父与学徒的责任，教师和学生的责任。后来，又加上了产品责任。
第八部分“我为老板而抽烟”
你花多少，老板给你报销多少，你得意；你抽烟把宾馆给烧了，老板还帮你赔偿，你可以得意忘形。这样的事不是每个人都可以碰到，这样福也不是每个人都可以享。下面这个案件的主人公就是这样的一个人，虽然带点悲壮的色彩。
盖茨克是维格林公司的一个地区经理，他住在原告的汽车旅馆。盖茨克的一切开销，包括住房、生活费用、洗衣和娱乐的费用全部由维格林公司承担。他每天大约上午6点起床，然后去维格林公司下设的餐厅主持工作，从上午7点一直工作到半夜12点或者凌晨1点，此外他24小时随时电话处理他辖区内维格林公司餐厅出现的问题。维格林公司没有限
