名案中的法律智慧-第25节
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最后的结论是：否决原告所有的诉讼请求，维持初审法院的判决。
律师为了挣钱，故意挑起事端，怂恿当事人起讼，从中渔利。这样的情况中国古代情况比较多，古代文人称这帮惹是生非的“律师”为“讼棍”，官方称为“讼师”。清代法律明确禁止“讼师包揽词讼”，《大清律例》之《刑律•；诉讼•；教唆词讼》规定：讼师教唆词讼，为害扰民，该地方官不能查拿禁缉者，如止系失于觉察，照例严处；若明知不报，经上司访拿，将该地方官照奸棍不行查拿例交部议处。并且命令，对讼师秘本，如同查处淫词小说一样，尽行销毁，不许销卖。中国人不喜欢“打官司”或者“厌讼”，可见一斑。从思想史的角度说，这与儒家传统相关。孔子《论语•；颜渊》所谓“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎！”《论语•；子路》所谓“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”都是讲这个道理。儒家的传统是德主刑辅，从孔子董仲舒，到《唐律疏议》，都是在讲这个道理。只是到了清代的时候，讼师教唆诉讼，包揽诉讼成为社会恶习的时候，政府才采取高压的手段来遏止滥讼。
这种包揽诉讼，恶意诉讼在西方国家也是被禁止的，英国曾经有专门的法律禁止律师包揽诉讼。其目的有二，第一是恶意诉讼有悖于律师和法律的目的。早期法律的观念是，律师的工作不是为了赢利，而是为了维护社会的正义。律师与法官一样都是社会正义的象征，基于此，反对律师为赢利而工作，不允许律师做商业广告，强调律师有法律救援的义务。随着商业利益的驱动，律师这种正义一面逐渐衰退。第二是恶意诉讼引起滥讼，加大司法机关的工作量，造成司法资源的浪费。当然，还得指出，滥用法律诉讼的主体不仅仅是律师，一般人利用诉讼实现起恶意，同样可以构成滥用法律诉讼。
我们回到这个案件中来，本案虽然以原告的败诉而告终，但是反映出“滥用法律诉讼”侵权行为责任的一般特点。滥用法律诉讼的侵权行为形式，一般包括“恶意刑事起诉”和“恶意民事诉讼”。恶意刑事起诉的构成要件有：被告曾经对原告提起过刑事诉讼；被告存在着一种恶意；被告没有合理的理由；刑事诉讼以原告无罪告终；原告受到了损害。比如，张三与李四是情敌，张三为了在情场上打败李四，想警察局报案称有罪犯的嫌疑，警察拘捕李四，后来证据不足，李四被释放。张三对李四的行为，就是一种滥用刑事诉讼的行为。
恶意民事诉讼的构成，上述案件分别解释了英国的规则和美国的规则。两者的区别仅仅在于，英国法要求有特别的损害，比如原告被逮捕或者拘留，而美国则没有这项要求。恶意民事诉讼中常见的侵权行为有“被告指控原告破产”和“被告指控原告资不抵债”。比如，甲公司是一家上诉公司，乙公司是甲公司的商业竞争对手，为了打败甲公司，乙公司对甲公司提起诉讼，谎称甲公司资不抵债。消息传出，甲公司股票大跌，经济损失惨重。乙公司的行为就是一种恶意的民事诉讼。
第五部分“以宪法的名义！”
一个天津的商人，在美国旅游。在旅游点附近的警察站，她发现警察在审问一个黑人，好奇的中国人跑到警察局旁边东张西望。警察以为该中国人是同案犯，冲出警察局对着中国人是一顿猛揍，中国人严重受伤。警察是侵犯了中国人的人身权，通过民事侵权诉讼得到法律的救济呢？还是警察侵犯了中国人的宪法权利，通过宪法诉讼或者外交途径得到法律的救济呢？下面就是这样一个类似的案件，当然，被打的人不是中国人，而是当地的一名记者。
忏悔火曜日狂欢节期间，新奥尔良警察局的一个由4…5人构成的警察小组，在大街上逮捕一个男孩。其中一个叫霍姆斯的警察（本案被告）看见一个叫谢林伏特（本案原告）的游客正在用照相机拍摄该事件。当谢林伏特拿起相机拍照时，霍姆斯用他的警棍打击照相机和谢林伏特，结果打碎了相机，相机的碎片砸到了谢林伏特的脸上，划伤了他的前额。谢林伏特与逮捕行动无关，他也没有以任何方式干涉警察的活动。
为了寻求补偿及惩罚性赔偿，谢林伏特对霍姆斯警察提起了诉讼，声称霍姆斯剥夺了他联邦宪法的权利。联邦区法院认定该警察的行为完全是不合适的，判定中止该警察执行公务一段时间。但是，法院认定警察殴打的行为不具有那种野蛮暴力的性质，而要达到剥夺他人宪法权利的程度，这种野蛮暴力则是必须的。原告不服，上诉到联邦第5巡回法院。
上诉院法官拉宾认为，按照美国法典第1983节的规定，身体的侵犯在一定的情况下可以构成侵犯他人的宪法权利，也可以产生损害赔偿的问题。公民人身不受到侵犯的权利，由宪法第14条修正案之“正当法律程序”来保护。法官分析道：一个法律的执行者使用了不合适的力量，造成了他人的人身伤害，是一种未经正当法律程序剥夺受害人自由的行为。当然，州官员侵犯了他人的人身权，也并不都会违犯宪法第14条修正案。法官说，在这一点上，区法院的看法是正确的。州政府行为导致的轻微伤害只会发生侵权行为的权利要求，而没有达到违反宪法的程度。要确定人身伤害是否达到违宪的程度，就要弄清所使用力量的大小、伤害的严重程度和官员的主观动机。如果官员的行为导致了严重的损害，与职务行为的要求绝对的不相匹配，而且是一种恶意而不仅仅是粗心或者不理智，那么他的行为就是一种滥用公共权力、有违良知的行为，这种行为就可以根据1983节的规定发生赔偿的责任。暴力的程度和身体伤害的程度，要依案件的具体事实来决定。法官声称，判例法对此并不存在一个清晰的界限，这需要对案件进行个别的平衡。比如，对民众暴乱的控制和对威胁生命情况的处理，不同于在和平游行下所采取的行动。
法官分析了这个案件的具体情况。有说，警察的暴行是无正当理由的和不正当的。明显的是，谢林伏特是一个在公共大街上的旁观者，他想记录下警察不想被记录下的东西。对谢林伏特的攻击不仅仅是带有偶然性的小磨擦。那种力量可能导致失明或者其他永久性的伤害。因此在本案件中，我们认定：被告对原告的身体伤害足够严重，足够与职务行为不相称，他故意和不正当地滥用了警徽和警棍。这样，被告的行为就超出了一般侵权行为法的界限，而是对他人宪法权利的一种侵犯。法官说，原告有权利获得赔偿，其中包括照相机的价值和医疗费用，以及区法院认为适当的精神赔偿。而且，按照1983节的规定，也允许判定惩罚性赔偿。
法官最后的结论是：修改区法院判决，发回重审。
这是一个涉及公民权利的案件，它既可以是一个宪法的问题，也可以是一个侵权行为法的问题，当然也可以说是两种类型案件重合的问题。但是，采取不同的诉讼形式，其法律运作的方式也不同。如果是一个宪法问题，那么警察的行为是一种侵犯公民政治权利的行为，管辖权属于联邦法院；如果是一个侵权行为问题，那么警察的行为是一种侵犯公民民事权利的行为，管辖权属于州法院。而且，区分宪法案件和侵权行为案件，确定了案件的性质之后，每个法院所适用的成文法或者判例也会有各有不同。一般而言，美国法院直接援用宪法及其修正案的情况常常出现，而且还一直是法院和法学院津津乐道的问题。在这个案件中，联邦上诉法官详细地分析了一般侵权行为和违宪的行为的差别，提出了区分两者的一个法律上的界限。有的著作称之为“谢林伏特测试标准”，这就是：伤害是严重的；官员是恶意的；权力的滥用使法院的良知感到震惊。
我国也有宪法和民法的区分，侵权行为所适用的法律是民法。理论上讲，民法的法律效力来源于宪法，宪法是最高的法律，它是人民意志的最高体现，但是，宪法不能够作为法官判案的依据。我国是一个法律体系统一的国家，不存在多元的法律体系，因此，处理此类案件一般比较简单和清晰。再，我国的没有专门的宪法法院，没有美国式的违宪审查制度，宪法的地位是高高在上。近年来，国内有学者参照美国的做法，寄希望把宪法从“高高的神坛”上拉下来，解决现实生活中的法律问题。具体的民事法律永远不能够涵盖所有的问题，无法律依据的案件经常出现，在这样的情况下，按照宪法原则处理具体的案件，其实是一种较好的补充。从现在的情况看，这个过程很艰难，有的案件得到了处理，比如山东某女子被人冒充失去上大学机会的案件，有的案件依然得不到宪法的救济，比如某省大学生状告母校的案件。
我国也有将行政机关当作被告的案件，我们称为行政诉讼。问题在于，我们没有司法审查制度，不能够通过宪法来撤销具体的行政法规，从而保障公民的权利。宪法仍然不能够直接成为“我们自由和权利的宪章”，这是一个问题。而且，我国的行政诉讼法以列举的方式规定了法院接受案件的类型，这也极大阻碍了行政诉讼法的运做。我国行政法源于欧洲大陆国家的体制，设有专门的行政法院，这不同于英美国家的法律。在英美普通法系国家，一般没有专门的行政法院。类似大陆法系行政法性质的案件，在普通法国家仍然适用普通的诉讼程序，行政机关和官员个人并不是特殊的法律主体。
第五部分正当法律程序与侵权行为
父亲结婚离婚，离婚结婚，再离婚再结婚。这其实也没有什么，问题是他还有一个毛病，就是虐待他的幼子。政府的相关社会服务部门曾经出面干涉，但是没有起到效果。后来，幼子严重受伤，终身残疾，其父亲被判有罪去服刑，孩子的生母把县政府等告上了法庭，认为政府没有尽到保护人民生命安全的义务。政府应该承担法律责任吗？法律依据是什么？我们看下面这个案件。
约夏生于1979年，第二年父母离异，他在父亲的监护之下。1982年，父亲与第二任妻子离婚，离婚的时候，第二任妻子向警察说父亲经常虐待儿子。该县社会服务部找父亲谈话，父亲否定虐待孩子。1983年，孩子送到医院，发现多处擦伤。医院怀疑虐待儿童，通告了县政府，县政府组织了“儿童保护小组”，其中包括儿科大夫、心理学家、警察探员、律师、社会工作人员和医生。经研究认为，没有足够的证据证明存在儿童虐待，不应该由县政府接管，仍由其父亲充当监护人；但也采取了一些保护措施，比如让该儿童加入一个学前项目，让父亲的新女朋友搬出住居。此后，社会工作部的工作人员多次去孩子家探视，总发现该儿童有伤痕，同时发现孩子没有去学前项目，父亲的新女朋友也没有从家里搬出，但是他们也没有采取实际的行动保护该儿童。到1984年3月，4岁的约夏严重受伤，陷入危及生命的昏迷。脑外科手术表明头外伤导致脑出血。约夏没有死，但是他的余身将在医院里度过。他的父亲随后被审判，被判定虐待儿童。
约夏和他生母将县政府、县社会服务部及工作人员告上了法庭。他们认为被告没有履行美国宪法规定的正当程序的义务，初审法院作出了有利于被告的判决，上诉法院维持下级法院的判决。原告上诉到美国联邦最高法院。依照美国第14条修正案，“未经正当法律程序，任何州……都不得剥夺一个人的生命、自由和财产”。原告认为，州没有提供充分的保护措施来防止约夏父亲的暴力，因此剥夺了约夏免于伤害的自由。首席大法官理奎斯特代表最高法院多数作出了判决。
首席大法官首先分析了第14条修正案，认为正当法律程序并没有给州设立一种肯定性的义务。也就是说，第14条修正案只是禁止州权力侵犯公民的生命、自由和财产，从其本身含义上看，它不要求州来采取积极的行动来保护公民、使他们不受到其他公民个人的侵犯。这一条的含义不能够扩展�
