凤凰涅磐-第272节
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第三，公益诉讼必须考虑可能性和可行性。公益诉讼的范围应当逐步放开。当然，那些不适宜公益诉讼的领域，如特定范围内的当事人具有较强的诉讼刺激的领域，即使有足够的司法权威，也不宜引进公益诉讼。
五、结语
我国目前仍然是行政主导型国家，行政权力处于强势地位，特别是，行政机关普遍享有行政处罚权，这种制度使得大量的公共利益和分散利益能够通过行政渠道获得救济，这就在很大程度上替代了由国家代表提起公益诉讼的情形。因为，在许多法治发达的国家，除具有准司法权的行政机关外，其他行政机关往往不具有实体处罚权，对于损害公共利益或者分散利益的违法行为，行政机关只能通过提起诉讼的方式，请求法院进行处罚或者发布。我国恰恰不是以此为主渠道，而都是在行政行为作出之后给予司法救济。
总之，无论从现有的法治环境还是行政诉讼的实际地位看，公益诉讼都只能是稳步推进。否定公益诉讼的积极意义固然不符合社会和法治发展的趋势和进程，而对公益诉讼的盲目乐观也不切合实际。我们应当以积极而审慎的态度，稳妥地推动公益诉讼的健康发展。
就在徐富聪看到这里的时候，就听见外面有脚步声传来，徐富聪知道这是警卫员给自己送简报来了，每天一次，这是惯例，看来还有一篇文章是不能再看了。只能留在下次了。
第二百七十五章
揉了有些发胀的太阳穴，徐富聪站了起来略微活动了一下后，便开始继续看起第三篇报告来，这时有人将今天需要处理的文件送了过来，在问清楚今天并没有平常所需要急着处理的急件后，徐富聪略微得意的笑了下后，便开始继续看起最后一篇文章来。这篇文章的题目叫：论行政立法权来源的正当性
摘要行政立法权有授权立法权和职权立法权两种类型。在关于授权立法权的理论中，对分权原则的功能主义解释不太适合中国的国情，但其原理对我们有一定的借鉴意义，禁止授权立法原理和立法权代理说可以适当地借鉴，立法权转移说则不能正确说明授权立法权的来源。授权立法权来源于权力机关的授权，授权立法必须受到严格的控制，以不侵犯公民的权利为原则。我国存在职权立法，并且职权立法不是授权立法。行政职权立法权违背民主和宪政原则，与我国的政体相矛盾，造成行政立法的混乱，应当取消。
关键词行政立法权授权立法权职权立法权立法权来源立法正当性
行政立法包括授权立法和职权立法两种类型，而授权立法权和职权立法权具有不同的来源，因此讨论行政立法权来源的正当性需要将两者分开论述。
一、授权立法权的正当性
本文的研究主题限于行政立法，因此本文所说的授权立法主要是指行政机关根据立法机关的授权而制定行政法规和规章的活动及其结果。这样就排除了下级立法机关根据上级立法机关的授权以及其他组织依据授权而进行的立法活动及其结果。也就是说，授权立法不全是行政立法。虽然英国的韦德爵士将国有企业、行业组织等根据授权制定规章的行为也概括在行政立法之内，王名扬先生将法国的地方议会制定的条例也归于行政立法的范围，但是根据我国目前的情况，最好采取狭义的理解。
关于行政机关行使授权立法权的权力来源的正当性问题，除了从行政立法的必要性的角度即社会发展的需要和立法机关能力有限的角度进行讨论以外，还有专门适用于授权立法权一些理论，当然，在大多数国家行政立法权就是授权立法权，因为在这些国家只有授权立法，没有职权立法。
禁止授权立法原理
禁止授权立法原理鲆恍┤耍谌切┤宋侵贫ǚ桑怀四切┤酥贫ǖ姆赏猓遣皇芷渌魏畏傻脑际！苯故谌⒎ㄔ硪笮姓鼐龆ǜ杷饺说闹撇没蚯恐菩钥刂疲匦氲玫搅⒎ɑ氐氖谌ǎ谌ǖ姆绞绞侵贫ǹ刂菩姓形墓嬖颉Ａ⒎ɑ乇匦氚洳脊嬖颉⒈曜肌⒛勘昊蚰掣觥翱梢岳斫獾脑颉保灾敢姓Φ男惺埂Ｏ嘤Φ兀鋈私碛械种莆淳谌ㄖ秩ㄐ形娜ɡＨ欢偃缭市砹⒎ɑ亟淞⒎ㄈㄏ衽⑸唐芬谎厥谟栊姓兀敲矗庑┰虻乃惺导室庖寤岜话岽。谙嗷コ逋坏纳缁嵴咧涞难≡窕嵊煞敲裱〉男姓僭弊鞒觥？銮遥孕姓厝狈φ嬲庖迳系闹贫ǚǹ刂疲崾构袷ビ靡远钥剐姓ɡ挠玫挠行ПＵ希毫⒎ɑ匚薹ǘ运行姓形敌谐中募喽剑环ㄔ涸谌鄙倬哂幸甲饔玫牧⒎ㄖ噶畹那榭鱿拢兔挥锌梢杂美春饬啃姓χ髡诺谋曜肌？br /》
但是，由于社会的需要以及立法机关不可能详尽制定所有的法律，法院也不可能全面禁止立法机关授予行政机关立法权。为了维持传统的理论，法院最初认为授权法中授予行政机关的权力，只是确定法律实施的情况，或者补充法律所未规定的细节，不是立法权力，最低限度不是专属的立法权力。如一八一三年的布里格奥罗拉货船案，法院在判决中认为，总统只是根据法律中的规定，确定恢复已停止适用的法律的事实是否存在，没有行使立法权力。这个判决对委任立法的合宪性问题没有正面说明，实际上是肯定委任立法。法院在一八九二年的菲尔德诉克拉克案的判决中声称：“国会不能授予立法权于总统是一个得到普遍承认的原则，是维持宪法规定的*制度不被破坏所必需的原则。”但是法院认为该案所涉及的一八九零年的法律不违反宪法规定的分权原则，法律没有授予总统立法权力。总统没有制定法律，只是执行法律中的规定，这种自由裁量是行政权的自由裁量，不是行使立法权的自由裁量。法院的观点后来发生了转变，认为只要在委任立法权力的法律中，规定有限制行政机关行使权力的明确的标准，这样的授权不违背分权原则。在一九三五年最高法院关于巴拿马案和谢克特案的判决中，认为国会在一九三三年通过工业复兴法委托总统行使的权力违反宪法，因为法律仅仅规定授予总统的权力，没有规定行使权力的适当标准，是完全没有限制的授权，授权无效。一九八九年，最高法院在一个案件中，仍然认为委任立法的权力必须受到限制，不是受到某种标准的限制，而是受到某种可以理解的原则的限制。可理解的原则是一个意义非常广泛的概念，法律中规定的任何标准，不论如何空洞都是一个可以理解的原则。法律中没有规定任何标准，如果有表示目的和政策的规定，也是一个可理解的原则，足以使委任立法的法律合法成立。然而从一九三五年以后，除涉及人身自由等问题外，法院从未严格检查授权法中的标准或原则。美国联邦国会由于委任立法权力缺乏明确的标准而被法院否认的授权法只有两次，州立法机关的委任立法权力法律由于缺乏明确的标准而被法院否认的数量较多。联邦国会的授权法中以公共利益作为限制行政机关行使权力的标准时，联邦法院认为已经符合权力委任的标准。州立法机关的授权法中以公共利益作为标准时，往往得不到州法院的认可。法院认为这个标准模糊不清，弹性太大，不能构成一个适当的标准。因为一切授权法中都有一个默示的条款，行政机关行使权力必须符合公共利益，授权法中以公共利益作为标准，等于没有规定标准。由于对行政机关过多的对政策的自由裁量不满，包括西奥多。洛伊教授和斯凯利。赖特法官在内的评论家们主张复活禁止授权立法原理，以阻止立法机关宽泛授权给行政机关。洛伊教授呼吁法院扩展“至今仍然有效但却被忽视的谢克特案规则”的适用范围，宣布“任何对行政机关的授权若不伴之以明确的执行标准即为违宪而无效。”
禁止授权立法原理经过一个微妙的发展过程，由原来的禁止授权立法转变为禁止在授权法中没有规定任何标准和原则的授权立法，实际上是由不承认授权立法发展到承认授权立法，只要法律规定了授权立法的标准或者原则，授权就是合法的。
对分权原则的功能主义解释
美国法院对分权原则的功能主义的解释也有利于国会对行政机关的委任立法获得合法性。美国联邦宪法关于分权的规定非常简单，可以作出不同的解释。联邦最高法院对分权原则的解释往往受当前案件的影响，有时着重对权力的限制，采取形式主义的解释，有时着重效率的需要，采取功能主义的解释。形式主义从政府机关的观点解释分权原则，认为美国宪法为了保护个人的自由，把政府权力分别归属于三个部门，每一个部门行使一种权力，除了宪法特别规定的例外情况以外，每一部门不得行使属于其他部门的权力，否则就是破坏分权原则。功能主义对分权原则的解释，不是从机关着眼，认为某种权力属于某一部门，不能由其他部门行使，而是从权力的作用着眼，在每个具体问题上观察权力行使的效果。因为分权原则的基本观念在于防止政府权力过分集中，所以规定政府三个部门的最上层机构，各自享有某一方面的权力，互相制约，以保持政府各部门之间的平衡。对于上层机构以下的其他机构能够享有什么权力，宪法没有规定。这个问题由法律根据具体情况决定。法律在规定下级机关的权力时，不受权力不能混合的限制，下级机关的权力不取决于其所属的政府部门，而取决于职务上的需要，所以美国的行政机关，不论是隶属于总统的行政机关，还是独立于总统的行政机关，一般都有行政、立法、司法三种权力。只要下级机关的权力混合不破坏宪法规定的最上层机构之间的权力平衡，就不被认为违反分权原则。由于下层机构没有上层机构的广泛的职务范围，而且他们的活动同时受到总统、国会和法院的监督和控制，不可能出现权力集中不受法律约束的情况。所以一般情况下，下层机构中的权力混合不会破坏最上层机构之间的权力平衡。最高法院在大部分情况下根据功能主义观点解释分权原则。根据对分权原则的功能主义解释，国会委托行政机关行使立法权，只要不破坏最上层机构之间的权力平衡，就不会破坏分权原则，也不违反宪法的规定。
立法权代理说与立法权转移说
“立法权代理说”和“立法权转移说”与前面的两种理论不同，它们是“洋为中用”的学说，至少经过了我国学者的加工改造。这两个理论主要用来解决授权立法的位阶问题，但同时也可以说明授权立法的效力来源或者授权立法权的权力来源。
从笔者掌握的有限资料来看，最早介绍“立法权代理说”的是龚祥瑞教授，他在《比较宪法与行政法》一书中说：“委任立法是基于法律授权的立法，是法律委任行政当局制定具有法律内容和法律效力的法规，其权限由授权法规定。”“议会仍旧是最高立法机关，因为所有这些执行机构如无议会的委任，是不能立法的，因此行政立法只能是委任立法。委任立法只能是行政行为，不是主权者的行为。”“不论直接授权还是间接授权，凡是委任立法都具有法律同等的效力，其理论根据就是民法的代理说。‘代理人在代理权限内，以被代理人的名义进行的民事活动，直接对被代理人发生效力。’”这段文字后来经常被学者们引用。但是也有很多学者对“立法权代理说”进行了批驳，其中最有力的理由是授权立法中的授权与民法代理中的授权有本质的区别，用民法中民事权利之间的代理制度套用国家权力之间的关系是不适当的。授权立法的构成与实践并不符合民法代理制度的要求。授权立法规范制定主体不是以授权机关的名义，而是以被授权机关的名义制定的，授权立法的责任也不是由授权机关承担，而是由被授权机关承担。尽管“立法权代理说”存在以上缺点，但是笔者以为，用它来说明行政机关进行授权立法的权力来源还是恰当的，因为行政机关只是执行法律的机关，本来没有立法权，它们之所以能够制定行政法规和规章，就是因为立法机关的委托或授权，授权法应当是行政机关立法的唯一权力来源。授权立法中的授权一般可以认为相当于委托代理中的特别代理，有一定的代理范围；民法中的利己代理属于代理权的滥用，授权立法中的行政机关谋取部门利益等也属于授权立法权的滥用；委托代理终止的特别原因中的代理事物完成、授权行为附�
