书屋2004-04-第19节
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血腥和恶臭居然从“法律”中散发出来，这丝毫不令人惊异。任何一个普通人都会看出，被德国法官们奉为圭臬的这些“法律”，不过是希特勒及其纳粹党的意志的代名词而已。对于这一点，纳粹们从不否认，反倒总是傲然地宣称“元首的意志为法律的渊源”，“希特勒就是法律”，“人民意志通过元首上升为自觉意志并显示出来”，因而“法律和元首的意志是一回事”。希特勒就是德国人民的“最高法官”，有随意处死任何人的权力！而积极跟进的还有“法学家们”——他们摇动唇舌，鼓吹“今天整个的德国法律……必须完全地、惟一地接受纳粹主义的指导……任何诠释都应与纳粹主义相符”；“国家社会主义思想，特别是像党纲和元首的一些演说中所解释的，是一切根本法律的基础”〔10〕；德国的纳粹政府是由“纳粹主义决定的”，准确的称呼应当是“纳粹宪法政府”，或者干脆叫“阿道夫·希特勒的德国宪法政府”〔11〕。这些不加掩饰的狂言，所道出的是一个绝对的真实：与其说德国法官们是在司“法”，毋宁说是在执行希特勒及其纳粹党的意志更来得直接和明了。
独裁者的意志上升为“法律”，于希特勒而言，前可见古人后更有来者。“朕即法律，朕即国家”，就出自十七世纪的“太阳王”路易十四之口；而在王权专制历史的更深远处，“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”，高悬于万民头上的“法律”更无一不是由皇帝、国王、君主的意志所铸就。即使斗转星移，就在一顶顶王冠纷纷落地的二十世纪乃至今日，希特勒的身后，依然紧紧跟随着佛朗哥、朴正熙、马科斯、皮诺切特、阿明……
撇开学术上的争论不谈，仅从一种朴素的价值观念出发，人们也习惯于把法律分为善法与恶法，而两者之间的惟一分辨，则视其是否体现公平和正义——具体而言，是否符合人类最普遍的基本价值：人权、平等、自由、尊严等等——作为判断的标准。尽管在事实上，任何被我们称之为“法律”的东西，只可能由我们当中的一部分人即立法者来制定，然而一个法律之所以良善，并被全体人所同意遵守，却在于它的打造是以这一基本价值作为根本的出发点和最终的归宿的。在这一意义上，任何善法都并非立法者自身意志的体现，而只能是并且只应当是立法者们将自己的意志制约于或规范于人类最普遍的基本价值之中的理性结果。或许不能由此便得出另一个简单的结论，即立法者们将自身的意志提升为法律就必然产生恶法——因为就某一个具体的法律规范而言，之所以具有恶的倾向，可能缠绕着极为复杂的原因——但是，当我们面对的是一部恶的法律乃至一个从头到脚散发着血腥和恶臭的法律体系时，却必须毫不犹豫地认为，这是独裁者以自己的意志践踏和蹂躏人权、平等、自由、尊严的结果。
竖看历史，一个可以称作“法律现象”的现象是：独裁者们从来就不拒绝“法律”——一种经过某种堂皇的程序，在如同森林般举起的手臂里和海啸般的欢呼声中“一致”通过的，由国家暴力保证实施的东西。然而，就像黑暗拒绝光明一样，独裁者们天然地蔑视或者不屑于以人类最普遍的基本价值来打造法律。他们必须将自己的独裁意志提升为“法律”——一个凌驾于人权、平等、自由、尊严之上的“我的”或“我们的”（或者如同希特勒所说的，是“德国人民的”）“法律”。惟其如此，独裁统治的屁股下才会安放上柔软的坐垫，手中才会握有可以任意抽出恣意使用的利器。因此，对于“法律”的拥抱，于独裁者而言，仅仅是出自对“rule
by law”的一种需要，而前提则是对“rule of law ”的绝对排斥。希特勒的“法律”正是这样一个堪称经典的例证。它所构建的国度，用美国法理学家富勒的话来说，只能是“法制普遍，极端败坏”〔12〕。人们无须怀疑，当希特勒的意志上升为“法律”，刻写在法典上的只能是以法西斯的铁血践踏人权、灭绝种族、反人类的纳粹主义；而以圣徒对待圣经般的情感时时亲吻恶法的法官们，其司“法”如果不充溢着血腥和恶臭，不令人恐惧，不令人颤栗，那反倒是咄咄怪事。
三
当人们责难德国法官时，总有一种辩解声在耳畔嗡嗡作响：对于希特勒恶法的遵循，不过是法官们在“实证主义训练”的误导下所产生的“法律实证主义的灾难性后果”；而所有过错只能归于立法者〔13〕。在历史上，德国司法界的确有着崇尚“法律实证主义”的传统。不过需要明了的是，纳粹时期以及之前所言及的“实证主义”，并非英国人哈特在二战后所构建的“新分析实证主义”，而显然是另一英国人奥斯汀在十九世纪所创立的“分析实证主义”。二者虽然同为“实证主义”，但主要分野却在于前者已经在向自然法学说靠拢，认为实在的法律往往在事实上反映了道德的要求，后者却始终将道德排斥在实在的法律之外。奥斯汀说过：“法律的存在是一回事，它的功过又是一回事；它是否这样是一个问题，它是否符合一个假定的标准是另一个问题。一个法律，只要实际存在就是法律，虽然我们有时不喜欢它，或者认为同我们用以表示满意与否的教科书不一样。”〔14〕从分析实证主义的立场出发，法官们只应当遵循实在的法律，至于法律的良善与邪恶是与实在法无关的另一层面的问题，因而实在法存在着的道德缺陷不能成为法官拒绝遵循的理由。如此看来，辩解者似乎为德国法官们找到了一只最为合适的代罪羔羊：在实证主义长期熏陶下的法官群体，对于现行法律的驯顺和忠贞，其实是最可嘉赏的职业操守。品格如斯，美德如斯，何罪之有？即使在希特勒的恶法面前表达了同样的驯顺和忠贞，挨板子的也只应当是立法者和“法律实证主义”，怎么会轮到堪称司法楷模的法官们呢？
问题在于，德国的法官们真是“法律实证主义”的虔诚信徒吗？英戈·穆勒的回答是否定的。尽管从纳粹时期那些令人发指的司法判决来看，似乎不用怀疑，因为在希特勒的“法律”面前，德国法官们的忠贞足以配得上一枚硕大的“实证主义”徽章；而且，德国著名法学家古斯塔夫·拉德布鲁赫也的确在二战后的反思中发出过这样的悲叹：“实证主义由于相信‘法律就是法律’已使德国法律界毫无自卫能力，来抵抗具有专横、犯罪内容的法律。”〔15〕然而，倘若说在所有法律面前法官们都是如此的忠贞，那就简直是一个谎言！英戈
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穆勒指出，在魏玛宪政时期，纳粹化的德国法官们露出的是另一副相反的面孔——拒绝“实证主义”！“在魏玛共和国的十四年中，司法系统及法律学者却对民主的立法者敬而远之”，而对于具有民主色彩的法律更是一副厌恶之态。除了极少数共和者外，“德国法律界再没有人赞同法律实证主义”，“任何对法律条文的遵守都被当作是‘典型的犹太自由主义者的道德和法律思想’而加以排斥”。一如宪法教授厄恩斯特
· 福斯特霍夫在1933年所言，“现在的国家无论如何都无法再从仅具个性而缺乏权威性的法律实证主义思想中得到一点支持了”〔16〕。“法律实证主义时代已经过去了！”——纳粹御用理论家卡尔
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施密特就曾为此狂喜地宣布。而在一个个实体的审判中，法官们“通过大量与法律条文本身并无关系的吹毛求疵和‘法律解释’”，扭曲法律，蹂躏法律，为的是袒护纳粹党徒，迫害犹太人，张扬纳粹主义；即使对着只存有一丝呼吸的魏玛宪法，法官们也敢狠狠地踹上几脚！
一样的法官却变换着两副不同的面孔，这一点也不令人惊异。英戈·穆勒尖锐地指出，在魏玛宪政时期，法官们对于“实证主义”的拒绝，是因为“让法庭恪守法律条文，这必将限制纳粹帝国的权力，成为其‘法律秩序’的绊脚石。因此，法官应向元首而不是向法律本身效忠”〔17〕。说到底，是否信奉“实证主义”，以及在何种场合下信奉“实证主义”，完全取决于法官们的纳粹立场的需要——干脆说吧，法官们的真正信仰，惟有希特勒的纳粹主义。
问题还在于，即使德国的法官们只长着一副“实证主义”的面孔，但在希特勒的恶法面前，他们所表现出的也并非是简单的“驯顺”和“服从”，而是无耻的忠贞和狂热。正如我们已经看到的，为了在司法中最彻底地贯彻纳粹精神，法官们是如何“勇敢”地完善和超越希特勒的“法律”的：在适用《民族与帝国紧急状态排除法》时，适用对象被扩大到了一切“政治反对派的人或事或任何对政府的不满情绪”；在适用《保护德国血统和德国荣誉法》时，则将犹太人与德意志血统者所发生的“非婚性行为”，从实施条例已经明确限定的“性交”，扩张到了“各种自然和不自然的性交，即同房以及意在使其中一名异性以其行为方式能够不以同房的方式满足至少一方的性欲”的行为，理由是“鉴于法律规定不仅旨在保护德意志血统，而且还在于保护德意志尊严，因此广义的解释是合适的”〔18〕；而在适用《遗传病预防法》时，则将患有“血友病、兔唇、豁嘴、肌肉痉挛和侏儒症”的人，无论老幼，全部纳入到绝育对象之中……法官们不会不清楚，任何一次对于“法律”的如此完善和超越意味着什么——将有更多的生命被驱赶进集中营、毒气室和焚化炉！对于法官们的这些“勇敢”举动，以“实证主义训练的误导”作为辩解，实在是软弱乏力，而惟一可以解释的，就是对于纳粹主义的忠贞和狂热——一种只能出自希特勒的同谋和帮凶的忠贞和狂热！
四
一个法官的恐怖，或许仅仅是他个人的罪恶；一个庞大的司法职业群体的恐怖�
