秦汉法律与社会-第3节
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卒逃亡等军事犯罪方面，秦汉法律是一致的。
2。《奏谳书》之四：〃律：取（娶）亡人为妻，黥为城旦。弗知，非有减也。〃
秦简《法律答问》：〃女子甲去夫亡，男子乙亦阑亡，相夫妻，甲弗告请（情），居二岁，生子，乃告请，乙即弗弃，而得，论可（何）殹（也）？当黥城旦舂。〃 男子乙知情而弗弃，所以依律要黥为城旦。还有一例：〃甲取（娶）人亡妻以为妻，不智（知）亡，有子焉，今得，问安置其子？当畀，或入公。入公异是。〃 从文意看，不知情则不治罪。如果也像上例那样，二人都黥为城旦舂，他们的孩子肯定也会〃入公〃，不可能再有归还（畀）与没为官奴婢的争论了。正因为男子甲不知情而无罪，因而他与逃亡女子所生的孩子才归他所有，而那个逃亡的女子则受到相应的法律制裁。从张家山汉简的情况看，〃弗智，非有减也〃当是对前面律文的解释或补充，而汉代这一解释或补充反而比秦律的〃答问〃更重。置此不谈，就律本身而言，〃取亡人为妻，黥为城旦〃在秦与汉初是完全相同的。
3。《奏谳书》之五：武曾是军的奴隶，〃楚时去亡，降汉，书名数为民〃。后来军发现武，就报告校长池，池与求盗视前去追捕，武与视在格斗中互受剑伤，最后，武以〃贼伤人〃的罪名被黥为城旦。
秦简《法律答问》：〃求盗追捕罪人，罪人挌（格）杀求盗，问杀人者为贼杀人，且斵（斗）杀？斵（斗）杀人，廷行事为贼。〃 罪人格杀求盗为〃贼杀人〃，则罪人格伤求盗自然为〃贼伤人〃了。秦律对〃贼伤人〃的处罚远远重于对〃斗伤人〃的处罚：〃斗以箴（针）、鉥、锥，若箴、鉥、锥伤人，各可（何）论？斗，当赀二甲；贼，当黥为城旦。〃 奏谳书中的武虽然已入民籍，不再是奴隶了，但求盗视等人在不明真相的情况下，从有罪推定的原则出发而前去追捕时，是把武当做逃奴看待的，因此武以剑击视为〃贼伤人〃。从武的罪名之确定来看，汉初仍遵循秦律关于〃贼伤人〃的定罪标准。而武被处以黥城旦之刑，也与上面所引秦律完全相符。
4。《奏谳书》之十五：〃律，盗臧（赃）直（值）过六百六十钱，黥为城旦。令吏盗，当刑者刑，勿得以爵减、免、赎。〃
秦简《法律答问》：〃士五（伍）甲盗，以得时直（值）臧（赃），臧（赃）直（值）过六百六十……甲当黥为城旦。〃 说明秦与汉初对盗罪的量刑标准是相同的，即盗窃赃物值六右六十钱以上，处以黥城旦之刑，
秦律规定：〃害盗别徼而盗，驾（加）罪之〃 ； 〃求盗盗，当刑为城旦，问罪当驾（加）如害盗不当？当〃 。害盗、求盗都是负责捕捉罪犯的小吏，他们如果执法犯法，要加重治罪。又：〃府中公金钱私貣用之，与盗同法。〃 〃府中〃是县中收储钱财的机构，私自借用府中的金钱，尚且与盗窃同样论罪，如果本身就是盗窃行为，后果肯定会更严重。根据这些材料推断，秦律对有官、爵者盗罪的惩罚，应与汉律相同，即〃当刑者刑，勿得以爵减、免、赎〃。
5。《奏谳书》之十六：律：〃贼杀人，弃市〃；〃谋贼人杀人，与贼同法〃；〃纵囚与同罪〃。
秦律对〃贼杀人〃如何惩处，没找到具体条文。《法律答问》：〃士五（伍）甲毋（无）子，其弟子以为后，与同居，而擅杀之，当弃市。〃 即以弟之子为后嗣，而擅自将他杀死，要被处以弃市之刑。秦律规定〃擅杀子，黥为城旦舂〃 ，那么，擅杀弟之子大概相当于〃贼杀人〃。
《法律答问》：〃甲谋遣乙盗杀人，受分十钱，问乙高未盈六尺，甲可（何）论？当磔。〃 乙身高不足六尺，不到法定责任身高，属于刑罚减免对象；〃磔〃是一种比弃市更残酷的刑罚。甲唆使乙从事盗窃杀人的犯罪活动，比单纯的〃谋贼人杀人〃情节更为恶劣，因而处罚也更重。《法律答问》中又有：〃甲谋遣乙盗，一日，乙且往盗，未到，得，皆赎黥。〃 可见同谋即同坐，这与汉初法律并没有什么差别。
秦律对〃纵囚〃的解释是：〃当论而端弗论，及其狱，端令不致，论出之，是谓纵囚。〃 而奏谳书的案情是：新郪县长信授意髳长苍等人贼杀狱史武，被公梁亭校长丙与发弩赘抓获。丙、赘得知苍等杀害武是信的旨意后，就把苍等人放走了。结果，丙、赘以〃纵囚〃罪与杀人者同处弃市之刑。从案情看，汉初〃纵囚〃罪名的成立与秦律是相同的。秦律有〃将上不仁邑里者而纵之，可（何）论？当毄（系）作如其所纵，以须其得；有爵，作官府〃的规定 ，根据这条律文，所纵之囚被抓到以后，纵囚之人可以获释，这或许〃不仁邑里者〃所犯非死罪，所以才对纵囚之人有如此判决。总之，〃纵囚与同罪〃这一法律原则在秦与汉初都得到了遵循。
6。《奏谳书》之十四：〃令曰：诸无名数者，皆令自占书名数，令到县道官，盈卅日不自占书名数，皆耐为隶臣妾，锢，勿令以爵、赏免，舍匿者与同罪。〃
这条法令很可能是根据高祖五年的诏书而制定的。《汉书·高帝纪》：〃民前或相聚保山泽，不出书数，今天下已定，令各归其县，复故爵田宅，吏以文法教训辨告，勿笞辱。〃根据这个诏书而制定的法令是很严厉的，绝非仅仅为了保护逃亡地主的利益，其实质是要把逃亡者重新纳入户籍，以保证国家的赋役来源。秦代也同样重视户籍，如《法律答问》：〃可（何）谓匿户及敖童弗傅？匿户弗（徭）、使，弗令出户之谓殹（也）。〃
《史记·商君列传》：〃匿奸与降敌同罚〃，《法律答问》有〃内（纳）奸，赎耐〃 ，《史记·秦始皇本纪》：〃吏见知不举者，与同罪〃。〃舍匿与同罪〃与此近似。之所以规定勿令以爵、赏免，是因为隶臣妾在秦律中可以以爵、赏免 ，而且可能也为汉初法律所沿用，于是在此做特别规定（〃锢〃）以加重对隐匿逃亡者的惩罚。
这条法令属于〃令〃，不在《九章律》中，但是它在刑名、罪名及科罪量刑的原则等各方面仍然与秦律相符，这也从一个侧面反映了汉初《九章律》与秦律的关系是非常密切的。
7。四川青川木牍：四川青川木牍有秦武王二年〃更修为田律〃的诏令，而张家山汉简也有这样一条律文，其自〃田广一步〃至〃而有败陷不可行，辄为之〃一段文字，与青川木牍基本相同，只是在下面增加了〃乡部主邑中道，田主田〃一句，〃这可能就是萧何所增的实例〃 ，而汉初《奏谳书》大量抄录秦时案例，也反映出汉初法律承袭秦律这一史实 。
8。睡虎地秦墓竹简有宽宥残疾、幼弱方面的条文：
〃甲小未盈六尺，有马一匹自牧之，今马为人败，食人稼一石，问当论不当？不当论及赏（偿）稼。〃
〃甲盗牛，盗牛时高六尺，毄（系）一岁，复丈，高六尺七寸，问甲可（何）论？当完城旦。〃
〃甲谋遣乙盗杀人，受分十钱，问乙高未盈六尺，甲可（何）论？当磔。〃
〃罢（癃）守官府，亡而得，得比公（癃）不得？得比焉。〃
整理小组注云：〃古时一般认为男子十五岁身高六尺，详见孙诒让《周礼正义》卷二十一。简文常说'六尺'、'不盈六尺'，可能六尺在判刑时是一种界限。秦六尺约合今一·三八米。〃上引四条文字，前三条是说身高不足六尺而触犯某些法律者可减轻或免除法律的惩罚，最后一条是说对残疾者要宽大处理。
《汉书·刑法志》载：
（景帝后）三年复下诏曰：〃高年老长，人所尊敬也；鳏寡不属逮者，人所哀怜也。其著令，年八十以上，八岁以下，及孕者未乳（师古曰：乳，产也），师、朱儒（师古曰：师，乐师盲瞽者。朱儒，短人不能走者）当鞠系者，颂系之（师古曰：颂读曰容。容，宽容之，不桎梏）。〃至孝宣元康四年，又下诏曰：〃朕念夫耆老之人，发齿堕落，血气既衰，亦无暴逆之心，今或罗于文法，执于囹圄，不得终其年命，朕甚怜之。自今以来，诸年八十非诬告杀伤人，它皆勿坐。〃至成帝鸿嘉元年，定令：〃年未满七岁，贼斗杀人及犯殊死者，上请廷尉以闻，得减死。〃
与秦律相比，汉代对老、弱、残、孕更加宽大，范围也更广。但这些规定都是以〃令〃的形式出现的，估计汉代〃律〃中的有关规定仍然沿袭了秦律的内容。
按《晋书·刑法志》的记述，《九章律》是在秦律六篇的基础上，又增加了《户》、《兴》、《厩》三篇而成，可事实上诸如户赋、徭役，厩苑等方面的内容在秦律中早已有之。因此，萧何很可能根据情况对秦律的篇章有所调整，对某些条文有所删补，而基本上则沿用了秦律。
三、《九章律》内容的变动情况
萧何《九章律》，并未尽除秦之苛法，扫除繁苛的工作一直持续到文、景时期。在此期间最重要的改革应提到文帝时期的废除肉刑和规定刑徒刑期以及废收孥法。肉刑的废除，结束了先秦以来以墨、劓、刖、宫、大辟为主的传统的〃五刑〃体系，为隋唐以后笞、杖、徒、流、死为主的新的〃五刑〃体系的建立创造了条件；刑徒刑期的确定，改变了在此以前刑徒终身服刑的制度；废收孥法则大大限制了家族连坐的范围，这些措施大大促进了传统刑罚体系的革新，与繁苛的秦法相比无疑是一个进步。
然而，汉初在法律方面的〃仁政〃，有些并未贯彻始终。例如吕后元年和文帝二年先后两次下诏，废除妖言、诽谤之罪， 可是终两汉之世以诽谤、妖言获罪者、史不绝书。如昭帝时眭孟等〃妄设妖言惑众，大逆不道，皆伏诛〃 ；宣帝时，严延年〃坐怨望非谤政治，不道，弃市〃 。哀帝除〃诽谤诋欺之法〃 ，章帝元和元年诏〃诸以前妖恶禁锢者，一切蠲除之〃 ，安帝永初四年〃诏自建初以来，诸妖言它过坐徙边者，各归本郡，其没入官为奴婢者，免为庶人〃 。再如，高后元年既已除〃三族罪〃，而律文中仍有〃大逆不过，父母妻子同产皆弃市〃的规定 。考诸史实，文帝后元元年新垣平被夷三族 ；晁错、李陵亦被此刑 ；东汉未年董卓、董承、伏完等等，动辄族诛。凡此种种，都说明三族之刑也没有完全废除。
以上仅仅是根据现存史料可以确知的。武帝时期又制定了许多新的律令，〃律令凡三百五十九章，大辟四百九条，千八百八十二事，死罪决事比万三千四百七十二事〃 。估计这一时期《九章律》条文可能又有所增加，但也不宜过于夸大。《汉书·刑法志》说武帝〃招进张汤、赵禹之属，条定法令，作见知故纵、监临部主之法，缓深故之罪，急纵出之诛〃。所谓〃见知故纵〃，据《晋书·刑法志》，即〃见知而故不举劾，各与同罪；失不举劾，各以赎论；其不见不知，不坐也〃。所谓〃监临部主〃据颜师古注即〃所监临部主有罪并连坐也〃，也就是犯人所在部门的主管官员也要连坐治罪。这些内容，秦律中早已存在。商鞅变法，实行什伍连坐，旨在鼓励告奸。秦始皇在焚书令中也有〃吏见知不举者，与同罪〃的条文 。《秦律杂抄·傅律》：〃匿敖童，及占（癃）不审，典、老赎耐。n百姓不当老，至老时不用请，敢为酢（诈）伪者，赀二甲；典，老弗告，赀各一甲；伍人、户一盾，（迁）之。〃 这与汉武帝时〃监临部主之法〃的精神大概是一致的。《史记·酷吏列传·赵禹》〃与张汤论定诸律令，作见知，吏传得相监司〃。据此则此前法律主要强调什伍内部百姓之间以及官吏对百姓的监督，武帝时可能又增加了官吏之间互相监督的条文。〃深故〃与〃纵出〃，分别指官吏故意陷人于重刑和曲意为罪犯开脱罪责而使其获释，这在秦律中称〃不直〃和〃纵囚〃 。汉武帝任命酷吏，〃缓深故之罪，急纵出之诛〃，这实际上是在鼓励、纵容官吏超越法律规定而依君主旨意科罪量刑，这就不是法律本身的问题了，而是执法政策方面的问题。这一执法政策增加了司法过程中的随意性因素。另一方面，武帝又颁布了一系列诏令如沈命法、首匿之科、缗钱令等等，使汉代法律趋于苛酷。这些诏令因与《九章律》无关，在此从略。
宣帝以后，直到东汉未年，不断有大臣倡议修订律令，清除繁苛。宣、元、成、哀以及章帝时期，也有过〃蠲除减轻〃律令条文之举，但总的说来，变动不大。
文帝修改法律的有关诏令，也并没有全部入律，如《晋书·刑法志》：〃汉氏施行有小愆之反（乏，及）不如今，辄劾以不承用诏书乏军要斩，又减以《丁酉诏书》。《丁酉诏书》，汉文所下，不宜复以为法。〃则文帝之《丁酉诏书》一直到曹魏新律制定以前，仍在行用，但并未入律。而汉代自武帝以后，对律令条文的修改，大多写在令中，径改律文的情况恐�
