秦汉法律与社会-第26节
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b。纵囚
秦律〃纵囚〃是指官吏在审理案件时应当论罪而故意不论罪，或故意减轻案情使犯人达不到判刑的标准，秦简《法律答问》定义如此 。这与汉律〃故纵〃的含义基本一致。
本文第二章在探讨《九章律》的沿革时已经指出，秦及汉初都遵循〃纵囚与同罪〃的原则。这一原则本身在此后也没有什么变化，如《汉书·昭帝纪》始元四年，〃廷尉种坐故纵死罪，弃市〃。但是自汉武帝始，任酷吏，严刑法，〃缓深故之罪，急纵出之诛〃 ，往往把执法平允者指斥为〃故纵〃，严加诛责。这种风气对两汉司法影响很大，如《汉书·杜延年传》：〃治燕王狱时，御史大夫桑弘羊子迁亡，过父故吏侯史吴。后迁捕得，伏法。会赦，侯史吴自出系狱，廷尉王平与少府徐仁杂治反事，皆以为桑迁坐父谋反而侯史吴臧之，非匿反者，乃匿为随着也。即以赦令除吴罪。后侍御史治实，以桑迁通经术，知父谋反而不谏争，与反者身无异，侯史吴故三百石吏，首匿迁，不与庶人匿随从者等，吴不得赦。奏请覆治，劾廷尉、少府纵反者〃。结果，廷尉、少府坐弃市。此案中的侍御史可谓极尽深文周纳之能事。杜延年在辩论此案时认为〃吏纵罪人，有常法，今更诋吴为不道，恐于法深〃。这说明吏纵死罪、反者罪当弃市，纵其他罪犯也各有〃常法〃。就法律本身而言，武帝以后仍遵循〃纵囚与同罪〃的原则，但在具体执行时，往往通过重判所纵之囚来加重〃纵囚〃之吏的罪过，从而形成了〃急纵出之诛〃的局面。
c。失刑
〃失刑〃是指官吏并非故意而导致的量刑上的失误。如《法律答问》中的两个例子：一是士伍甲盗窃了六百六十钱以上的财物，应当黥为城旦，但是官吏当时没有估价，到审讯时，赃物估价为一百一十钱，甲被耐为隶臣，所以负责此案的官吏犯有失刑罪。另一是士伍甲盗窃了一百一十钱的财物，当耐为隶臣，而官吏当时没估价，到审讯时，赃物估价在六百六十钱以上，判甲为黥城旦，因此负责此案的官吏也犯有失刑罪 。由于〃失刑〃非出有意，估计比〃不直〃罪量刑要轻，汉代〃纵囚〃与〃不直〃都是针对故意犯罪而言的，大概在审理案件时对〃故〃、〃误〃在量刑上也有所区别。
第二节 秦汉时期的〃文法吏〃
关于秦汉时期的〃文法吏〃，已有很多学者从不同的侧面加以探讨。这里主要想通过对〃文法吏〃的分析，以期对秦汉法律与吏治的关系有更进一步的了解。
一、〃文法吏〃的含义
〃文法吏〃是战国以来随着官僚制度的建立而形成的一种官僚类刑，其主要特点就是尊奉主上、晓习法律并善于合乎法律规范地处理纷繁复杂的公文和具体事务。韩非子认为：〃人臣毋称尧舜之贤，毋誉汤武之伐，毋言烈士之高，尽力守法，专心于事主者，为忠臣〃 ，主张〃明主之国，无书简之文，以法为教，无先王之语，以吏为师〃 。商鞅变法，在秦国所推行的正是这样的政策。由于〃文法吏〃是官僚制度下所不可缺少的官僚群体，因此汉代虽然极力批评秦以〃法术〃治国的种种弊端，却无法把〃文法吏〃从官僚队伍中清除出去。具体的史实告诉我们，虽然在汉武帝时已开始尊崇儒术，但〃宣帝所用多文法吏，以刑名绳下〃 ，东汉光武帝〃既以吏事自婴，（明帝）尤任文法〃 。
汉代称〃文法吏〃为〃文史法律之吏〃或简称〃文吏〃，是与儒生相对而称的。〃文吏〃与儒生的区别，可以从《汉书·兒宽传》中的下面一段话体现出来：
时张汤为廷尉，廷尉府尽用文史法律之吏，而宽以儒生在其间，见为不习事，不署曹。
这里的〃文史法律之吏〃向我们透露了关于〃文法吏〃的更多信息。颜师古注：〃史谓善史书者。〃何谓〃史书〃？应劭认为史书即大篆 ，于豪亮认为史书就是汉代通行的隶书 ，日本学者富谷至在其《史书考》一文中认为〃史书〃与汉代《尉律》试学童的〃六体〃或〃八体〃有关 。以上三说虽各不相同，但都认为〃史书〃与字体有关。我认为〃史书〃是一种书面表达能力，与字体无关，试论证如下。
《汉书·元帝纪》〃赞曰〃称元帝〃多材艺，善史书，鼓琴瑟，吹洞箫，自度曲，被歌声，分刌节度，穷极幼眇〃；《汉书·外戚传下》称孝成许皇后〃聪慧，善史书〃，我们不能由此判断〃史书〃是书面表达能力抑或字体，但即使是指字体，也不会是当时通行的隶书。因为当时有文化的人都能写隶书，史家又何必仅仅给寥寥数人大书一笔〃善史书〃呢？于豪亮的观点显然不能成立。
《汉书·王尊传》云王尊〃少孤，归诸父，使牧羊泽中。尊窃学问，能史书，年十二，求为狱小吏〃。〃史书〃若为当时通行的隶书，〃能书会计〃是为吏的最起码条件 ，班固根本不必为王尊特书一笔〃能史书〃；若以为〃史书〃即〃六体〃或大篆，这些字体当时已不通行，〃狱小吏〃似不必学习；而记录口供、书写判词，却是狱吏必须熟悉的，如《史记·酷吏列传·张汤》：
张汤者，杜人也。其父为长安丞，出，汤为儿守舍。还而鼠盗肉，其父怒，笞汤。汤掘窟得盗鼠及余肉，劾鼠掠治，传爰书，讯鞫论报，并取鼠与肉，具狱磔堂下。其父见之，视其文辞如老狱吏，大惊，遂使书狱。
张汤父见张汤有治狱才能，〃遂使书狱〃，与张汤是否会写大篆或其它某种字体无关。又《汉书·严延年传》：
其治务在摧折豪强，扶助贫弱。贫弱虽陷法，曲文以出之；其豪桀侵小民者，以文内之。众人所谓当死者，一朝出之；所谓当生者，诡杀之。吏民莫能测其意深浅，战栗不敢犯禁。案其狱，皆文致不可得反。
（延年）尤巧为狱文，善史书，所欲诛杀，奏成于手，中主簿亲近史不得闻知。奏可论死，奄忽如神。
这两段文字非常有助于我们了解〃史书〃的含义。师古注曰：〃以文内之〃，〃饰文而入之为罪〃；〃诡，违正理而杀也〃；〃致，至密也。言其文案整密也〃。总之，不论是〃曲文以出之〃还是〃以文内之〃，严延年都能做到〃文致不可得反〃，之所以如此，就在于他能〃巧为狱文，善史书〃。如果〃史书〃是指字体，那么这种字体不论如何奇妙，也不致于〃奏可论死，奄忽如神〃而且又不能翻案（〃文致不可得反〃）的。《汉书·贡禹传》：
郡国恐伏其诛，则择便巧史书，习于计簿，能欺上府者，以为右职……故俗皆曰：〃何以孝弟为？财多而光荣。何以礼义为？史书而仕宦。何以谨慎为？勇猛而临官。〃
〃便巧史书〃可以欺上瞒下，说明〃史书〃涉及语言的书面表达方式而绝非字的形体。又如《后汉书·左雄列传》左雄上言，请〃诸生试家法，文吏课笺奏〃，可见〃笺奏〃之于文吏之重要。
唐代吏部〃择人有四事，一曰身，取其体貌丰伟；二曰言，取其言词辨正；三曰书，取其楷法遒美；四曰判，取其文理优长〃 ，此四者之中，〃则判为尤切。盖临政治民此为第一义，必通晓事情，谙练法律，明辨是非，发敗钥梢源岁柚ā Ｌ拼摹ㄅ小ǎ拖嗟庇诤捍摹阕唷ǎ渲匾岳词艿酵持握叩闹厥印４犹拼那榭隼捶垂酆捍灿兄诶斫夂捍摹ㄊ肥椤ㄊ侵腹倮舻氖槊姹泶锬芰Χ皇鞘榉ㄋ健�
另外，先秦典籍也为我们理解〃史书〃的含义提供了有力的线索。如《仪礼·聘礼》：
辞无常，孙而说。辞多则史，少则不达。辞苟足以达，义之至也。
郑玄注：〃孙，顺也。大夫使，受命不受辞，辞必顺且说。〃贾公彦疏：〃受命谓受君命。聘于邻国，不受宾主对答之辞。必不受辞者，以其口及则言辞无定准，以辞无常，故不受之也。〃据此，则〃史〃与〃不达〃都是〃言辞无定准〃的结果。《论语·雍也》孔子曰：
质胜文则野，文胜质则史，文质彬彬，然后君子。
刘宝楠《论语正义》注：〃《仪礼·聘记》云：辞多则史。注：史谓策祝，亦言史官辞多文也。是史有二，此注浑言未晰，莫晓其所主。策祝文胜质，则礼所讥失其义陈其数是也；史官文胜质，则当时记载，或讥为浮夸者是也。〃又引邢昺疏：〃包曰：史者，文多而质少。〃在这里，〃文〃与〃质〃相对，〃文〃多〃质〃少即表现为〃史〃，即表现为〃浮夸〃，因此，〃史〃可以理解为过分文饰而掩盖了其本来面目。结合汉代有关材料，我们认为，〃善史书〃实际上是一种书面表达能力，而〃文法吏〃是应该具备这种能力的。
〃文法吏〃在汉代往往被蔑称为〃刀笔吏〃、〃俗吏〃。刀笔为〃治簿书〃的工具，称〃文法吏〃为〃刀笔吏〃，旨在批评他们只知依成法行事而不晓〃大体〃。汲黯就曾骂张汤：〃天下谓刀笔吏不可以为公卿，果然。〃 称他们为〃俗吏〃的原因也大体如此。《汉书·贾谊传》称：
夫移风易俗，使天下同心而乡道，类非俗吏之所能为也。俗吏之所务，在于刀笔筐箧，而不知大体。
王先谦《补注》引周寿昌曰：〃刀笔以治文书，筐箧以贮财币，言俗吏所务在科条、征敛也。〃《汉书·王吉传》也说：
今俗吏所以牧民者，非有礼义科指可世世通行者也，独设刑法以守之，其欲治者，不知所由。
总之，由于汉代的〃文法吏〃不通〃经术〃，也不承担教化的责任，只是奉令行事，因而在儒生及通〃经术〃的官僚眼里，便成为〃俗吏〃了。
秦汉时期常常以〃文无害〃一语来评价文法吏，实则〃文〃与〃无害〃是评价的两个方面。首先，〃文〃并不仅仅指通晓法令，而更重在执法是否平和。以居延汉简为例：
肩水候官并山燧长公乘司马成，中劳二岁八月十四日，能书会计，治官民颇知律令，武。
张掖居延甲渠塞有秩士吏公乘段尊，中劳一岁八月廿日，能书会计，治官民颇知律令，文。
虽然两人都〃洽官民颇知律令〃，却有〃文〃、〃武〃之别，可见仅仅通晓律令是不足以称之为〃文〃的。《汉书·何并传》：
并下车，求勇猛晓文法吏且十人，使文吏治三人狱，武吏行捕之，各有所部。
可见〃文〃更强调执法的能力与效果。执法平和则称为〃文〃，如《汉书·宣帝纪》元康二年诏曰：
狱者万民之命，所以禁暴止邪，养育群生也。能使生者不怨，死者不恨，则可谓文吏矣。
而用法刻深则称为〃文深〃或〃文恶〃，如《史记·酷吏列传·赵禹》：
（赵禹）以佐史补中都官，用廉为令史，事太尉亚夫。亚夫为丞相，禹为丞相史，府中皆称其廉平。然亚夫弗任，曰：〃极知禹无害，然文深，不可以居大府。〃
〃文深〃，《史记索隐》引《汉书音义》曰：〃禹持文法深刻。〃同篇《周阳由列传》称〃司马安之文恶〃，《索隐》引《汉书音义》曰：〃以文法伤害人。〃〃文深〃是不可能〃生者不怨，死者不恨〃的。
其次，我们再看〃无害〃。古今关于〃无害〃的解释，也有很多歧见，兹不赘引。王充《论衡·程材》中说：
非文吏忧不除，非文吏患不救，是以选举取常，故案吏取无害。儒生无阀阅，所能不能任剧，故陋于选举，佚于朝廷。
这是说文吏有很强的办理公务的能力，能够胜任上司交给的任务，这应该是〃无害〃的一个方面，而儒生则缺乏这种能力。
杨树达认为：
文毋害是一事，盖言能为文书无疵病。
这样解释对以下两条史料而言并不稳妥：减宣〃以佐史无害给事河东守府。卫将军青使买马河东，见宣无害，言上，征为大厩丞。官事辨，稍迁至御史及中丞〃；杜周为廷尉史，〃事张汤，汤数言其无害，至御史〃 。从减宣、杜周的例子看，〃无害〃并不仅指文书，杨树达的解释并不全面，而且他将〃文〃与〃毋（无）害〃当作〃一事〃也不够准确。王充《论衡·程材》认为：
从农论田田夫胜，从商讲贾贾人贤。今从朝廷谓之，文吏，朝廷之人也，幼为干吏，以朝廷为田亩，以刀笔为耒耜，以文书为农业，犹家人子弟，生长宅中，其知曲折，愈于宾客也。
也就是说，文吏自幼在官府听差，耳染目濡，因而熟悉官事，能够〃巧习无害〃〃官事〃并不仅限于簿书，因此〃无害〃还含有官吏在职事上比较严谨而〃无疵病〃的意思。
王先谦认为〃文毋害犹言文吏之最能者耳〃 。但是《史记·酷吏列传》中的〃能〃与〃无害〃意义并不相同，那些〃上以为能〃者都是敢击断、尚杀伐的人，如张汤〃治陈皇后蛊狱，深竟党与，于是上以为能〃；义纵〃捕案太后外孙脩成君子仲，上以为能〃；君齐〃所斩伐不避贵戚……声甚于宁成，上以为能〃；杨仆〃治放尹齐，以为敢挚行……天子以为能〃，等等。〃故俗之能吏，公以杀盗为威，专杀者胜任，奉法者不治，乱
