03-合同法问答-第6节
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18、当事人一方要求保证的应如何处理
所谓保证，就是由保证人以自己的名义作为一方当事人的关系人，向另一方当事人作履行经济合同的担保的方法。我国《经济合同法》第十五条规定：“经济合同当事人一方要求保证的，可由保证人担保。被保证的当事人不履行合同的，按照担保约定由保证人履行或者承担连带责任。”从上述规定中可以看出，《经济合同法》中规定的保证制度，是由不属于原经济合同当事人的第三方参加的保证经济合同履行的法律办法。
《经济合同法》中关于保证制度的规定，具体可以分为六个层次来理解：
第一，在我国经济合同履行过程中，允许采用保证制度；
第二，保证制度是应一方当事人的要求，征得另一方当事人的同意，并在其能找到保证人的情况下实行的；
第三，作保证担保的，可以是单位，也可以是个人；
第四，保证人作为保证当事人一方履行经济合同的关系人，有权利和义务督促被保证人认真履行经济合同；
第五，被保证的当事人不履行经济合同时，另一方当事人有权按照担保约定请求保证人履行或者承担连带责任；
第六，当被保证的当事人违约而又无力承担赔偿全部损失的责任时，保证人有按照担保约定替代被保证的当事人承担有关责任的义务。
保证关系应当采用书面形式来确定。这种书面保证形式可以在签订经济合同时在经济合同中写明保证条款，但这应由保证人签名或盖章才能成立；也可以是另外单独订立的保证合同，即从属于主合同的担保合同。书面保证条款或担保合同中规定的担保范围和保证责任要明确、具体。保证人只对经济合同中它表示愿意承担保证责任并写进书面保证条款或担保合同的当事人行为承担保证责任。如果经济合同订立后，未经保证人同意而由当事人变更了经济合同的部分内容，则保证人对变更部分不承担保证责任。如果被保证的当事人违约，保证人代为向另一方当事人赔偿损失后，有权向被保证的当事人追偿。
保证作为经济合同的担保形式，在经济实践中得到广泛采用。采用保证形式，可以提高被保证人的信誉，也可以减少另一方当事人的损失风险，是一件对双友当事人都有好处的事。不过，从实践中遇到的问题看，经济合同的当事人在采用保证制度时，除了要明确上面说到的那些原则外，还特别要注意以下几个问题：
第一，一定要明确保证人的身份和所承担的责任。除了保证人外，在民法关系中，还有居间人和证明人，居间人是一种中介人，则起介绍作用。证明人则只管证明已发生的事实的存在。居间人和证明人都是不管当事人双方是否履行已达成的协议。因此，作为经济合同的当事人，一定要明白保证人与居间人、证明人之间的区别。如果签订经济合同，要求对方找保证人时，必须明确地把保证人的责任讲清楚，写明白，以免将来发生争议。
第二，在保证人提供了书面保证的情况下，一般还应实行“对保”制度。所谓“对保”制度，主要是用于保证人是单位的情况，就是在保证人同意担保，提供了保证的书面形式，盖了公章，法人代表签了名的情况下，还应该坚持“对保”，即不通过被保证人或经办人而直接找到保证单位的领导及其法人代表进行复核，再次核对属实。之所以要强调实行“对保”制度，是因为根据我国有关法律规定，如果合同签订人是盗用单位的介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订的经济合同，则该合同为无效合同，一切责任由盗用人自负，构成犯罪的，应及时交送公安、检察机关处理。同样，如果书面保证是伪造的，加盖的公章是盗用的，或法人代表的签名是伪造的，则该保证在法律上无效。如果不坚持“对保”制度，只看到公章和签名就相信，则一旦发生“盗用”案件，虽然盗用者最终将受到法律制裁，但在这种情况下，盗用者通常都是无赔偿损失能力的，如果“被保证人”违约，而且无力赔偿损失，当事人就只好自己承担损失了。为了避免出现这种后果，因此坚持“对保”制度是很有必要的。
第三，在接受保证人的担保之前，应该认真核实保证人的代偿能力。这就是说，即使一切保证手续都是合法的、完备的，在接受保证人为担保人之前，还有必要认真核实一下保证人的代偿能力。经济活动的常识告诉我们，保证人必须是资金比被保证人雄厚、信用比被保证人可靠的单位或个人，这样保证才有意义。如果保证人的资信状况和被保证人差不多，甚至还不如被保证人，那就等于说如果被保证人违约，保证人实际上也无力代被保证人履行合同或赔偿对方的损失，所以这样的担保也就失去了它应起的作用。
第四，即使经济合同被确认为无效，作为合同保证人所承担的保证责任仍然是要履行的。根据我国有关法律规定，被担保的经济合同确认无效后，如果被保证人应当返还财产或者赔偿损失的，除有特殊约定外，保证人仍应承担连带责任。所以，作为经济合同的当事人一定要注意这一点，如果是作为被保证人要求别的单位或个人为你担保，你签订的经济合同一定要是合法的，有效的。否则，如果合同被确认为违法无效，需要赔偿对方损失时，保证人就要负连带责任。反过来，如果对方当事人有保证人，当经济合同被确认为无效而需要对方赔偿损失时，损失的一方也可以要求对方保证人负连带责任。
第五，国家机关不能作经济合同当事人的保证人。过去，由国家机关作经济合同一方当事人的保证人的情况并不少见，但实际上这是极不合理的。因为国家机关的经费是来自国家预算拨款，国家机关本身并不从事直接的经济活动，也没有经济收入。由国家机关作经济合同一方当事人的保证人，一旦被保证人违约需追究经济责任时，只可能出现两种情况：一种是国家机关本身无经济收入也就无代偿能力，保证就形同虚设，因为是难以向国家机关为此追究法律责任的；另一种情况就是国家机关拿国家的钱去代偿对方损失，这不仅会严重影响国家机关正常的工作秩序，而且等于直接把违约的损失转嫁到了国家头上，这显然是不能允许的。因此，最高法院1988年4月作出明确规定：“国家机关不能担任保证人。”
19、代订经济合同应遵守哪些法律规定
在现实经济活动中，经济合同双方当事人所签订的合同，有许多是通过代理人代签的。特别是随着我国经济改革的深入和市场经济的发展，横向经济联系日益增多，现实经济关系日趋复杂，企业、单位及个人在进行经济活动时，在很多情况下往往需要借助代理人的活动才能满足其业务上的需要。根据我国法律规定，可以委托代理人代订经济合同，但必须合法。
《经济合同法》第十条规定：“代订经济合同，必须事先取得委托人的委托证明，并根据授权范围以委托人的名义签订，才对委托人直接产生权利和义务。”这一规定包括以 下几层法律含义：
一、代订合同产生代理人、委托人即被代理人、第三方三者之间的经济关系与法律关系。代理人同委托人是代理关系，这种关系由委托人授权而产生。代理人代订合同时，应以委托人的名义签订。代理人在代理权限内与第三方签订的经济合同，其代订合同的法律后果由委托人承担。由于代理人是代表委托人同第三者订立经济合同，合同的法律后果对代理人并不产生约束力，第三方必须对此有清醒的认识。代理人在进行代理活动时，也必须向第三方讲明自己的代理身份和代理权限。如果代理人不说明自己的代理身份，而以自己的名义同第三方订立经济合同，该合同不能认定为代订合同，该合同对代理人则不产生法律约束力。
二、代订合同的代理人必须是有代理权的人。根据经济合同法的规定，代理人与委托人之间的代理关系的建立，必须采用书面形式，即代理人必须事先取得委托人的委托证明。委托证明是经济合同当事人委托他人代理签订经济合同时签署的证明文书，其法律名称叫作“授权委托书”。根据我国《民法通则》的有关规定，授权委托书中应载明：代理人姓名或单位名称、代理事项、权限范围、有效期限和委托日期，并由委托人签名或盖章。以法人名义发给的委托书，应有法人的法定代表人签字或盖章，并加盖单位的公章。
三、得到授权的代理人有权在授权范围内代委托人与第三方签订经济合同，该合同对被代理人发生法律效力。被代理人不能借故代理人违背其意志而不承担代订合同的法律责任。代理人在授权范围内代订的合同，即使某些条款有损于被代理人的利益，如果不是代理人与第三方故意串通，也应由被代理人承担法律后果。
四、得到授权的代理人只能在授权范围内依法进行代理活动，超越代理权限签订的合同，对被代理人没有法律约束力。我国《经济合同法》还规定，代理人以被代理人的名义同自己或者同自己所代理的其他人签订的合同无效。但在现实经济生活中，由于我国的代理制度还不健全，有些代理人仅仅持有委托人授权其代理的身份证明，而对代理的事项、委托的权限则没有明确的规定，有的代理人甚至携带大量盖有委托单位公章的空白代理纸。对于这种情况，根据我国《民法通则》第六十五条规定，“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”因此，凡委托证明委托权限不明确的，一旦代理人代订的经济合同发生纠纷，为了保护第三人的利益，应由被代理人和代理人连带承担合同的法律后果，被代理人不得借口超越代理权而推卸责任，代理人也不得认为是经委托人授权而推卸责任。显然，被代理人和代理人都不希望发生上述情况，因此，在确定双方的委托关系时，明确委托权限至关重要。
另外，还有一种情况：代理人超越代理权限或者代理权终止后所代订的合同，虽然对被代理人没有法律约束力，但如果被代理人事后表示同意，予以追认，该合同仍然有效，对被代理人发生法律效力。根据我国《民法通则》的规定，“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”也就是说，如果委托人知道了代理人超越其代理权限或在代理权终止后代自己签订了经济合同而不作否认表示，视为同意。这也是委托人要十分注意的一点。
五、代理人与委托人之间的代理关系的建立，是基于相互的信任。因此，代理人应在代理权限内认真履行代理职责。代理人超越代理权限或在代理权终止后代订的合同，未经被代理人追认的，由代理人承担民事责任。代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，代理人也要承担民事责任。另外，为了维护被代理人的利益，代理人应当亲自完成代订经济合同的事务，不得随意转托他人代理。我国《民法通则》第六十八条规定：“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了维护被代理人的利益而转托他人代理的除外。”
20。经济合同的履行应遵循哪些原则
经济合同的履行，是指经济合同的当事人双方根据合同规定的标的、期限、地点和方式，保质保量地全面完成各自所承担的义务。
根据《经济合同法》的规定，当事人订立的经济合同必须贯彻两个履行原则，即适当履行和实际履行。
适当履行，也称为全面履行，就是合同当事人必须在适当的时间、适当的地点、以适当
