古代人的自由与现代人的自由 作者:[法]贡斯当阎克文刘满贵译-第22节
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遵守程序能够遏制专横权力。程序是社会的保护神。只有程序才能保护无辜，它们是使人们融洽相处的惟一手段。其他的一切都是含糊不清的：如果把一切都交给独往独来的良心和摇摆不定的舆论的话。只有程序是完全显而易见的；被压迫者所能求助的也只有程序。
这个针对专横权力的补救措施就是官员的责任。古时的人相信，被罪恶亵读了的地方必须经历一次赎罪，而我相信，在将来，为了使遭到专横行为败坏的地方得到净化，需要对罪犯进行惩罚以做效尤。每当我在一个国家看到一位公民被任意监禁，却看不到人们及时惩罚这种违犯程序的行为，我就会说：也许这个民族希望自由，也许它应该得到自由，但是它对自由的基本要素却茫然无知。
许多人认为，行使专横权力不过只是采取治安措施，而且，既然他们总是希望成为实施措施的人而不是成为措施的实施对象，显然，他们会感到措施非常适宜于公共安宁和良好秩序。然而，其他不那么乐观的人却会从中感到一种极大的烦恼：危险正在加剧。
给行政权的持有者以侵犯个人自由的权力，你就会消灭所有那些保障——那是人们在法律帝国统治之下团结在一起的首要条件和惟一目标。
你需要独立的法庭、独立的法官和独立的陪审员。但是，如果法庭的成员、陪审员和法官能够被任意逮捕，他们还有什么独立可言？或者，假如针对他们而采取的专横措施并不是因为他们的公共行为，而是因为秘密原因，那将发生什么事情呢？毫无疑问，只要他们还坐在法律为他们安排的显然是不可侵犯的位置上，内阁权力就不能宣布逮捕他们。即使他们和它作对并按照自己的良心行事，它也不敢把他们作为陪审员和法官加以逮捕或流放。但是它会把他们当做受到怀疑的个人加以逮捕或流放。因此，被你交给警察任意处置的，不是一小撮地位卑下的公民，被你交给警察任意摆布的，是所有的法庭、所有的法官、所有的陪审员，从而所有的被告。
在一个大臣们任意行使逮捕或流放权的国家里，为启蒙舆论而给予某种程度的出版自由或安全感，似乎没什么意义。假如一位严格遵守法律的作家与掌权者的意见发生冲突或者批判掌权者的行为，他不会作为作家遭到逮捕或流放，而会作为一个危险的个人遭到逮捕或流放，其原因也不会公开。
就这种显而易见的事实列举更多的例子有什么意义呢？一切公共职务，一切私人身份，同样都会受到威胁。对欠了债的权力机构纠缠不休的债权人，拒绝人们向女儿求婚的倔强的父亲，为保卫妻子的贞操而显得碍手碍脚的丈夫，功绩卓著的竞争者或高度警觉的监督者，无疑将不会以债权人、父亲、丈夫、监督者或竞争者的身份被逮捕。因为，既然权力能以秘而不宣的原因逮捕或流放他们，我们怎么能够相信人们不会去捏造那些秘而不宣的原因呢？权力会担什么风险呢？要求它提出合法理由显然是不可能的；只要它还想作出谨慎的解释，它也许会想到应当去迎合舆论，由于一切都无从调查核实，谁会看不出来，诽谤足以促成迫害呢？
只要专横权力得到纵容，那就没有丝毫安全可言，任何制度都躲不开它，它从根本上否定它们。它用被它变得无能为力的程序欺骗社会。一切承诺都会变成谎言；一切保证都是为信以为真的不幸者设下的圈套。
当人们为专横权力辩解，或希望减少它的危险的时候，总要谈到最高权力的持有者，仿佛除此之外公民与其他专横权力并无关系。但事实上，他们和所有从属的权力有着无法回避的更为直接的关系。只要你容许任何未经法律批准的流放、监禁和镇压措施，而且在实施前未经任何审判，那么，你既没有让公民受到君主权力的统治，甚至也没有受到大臣权力的统治。那是绝大多数下级权力所实施的暴政。只有这种权力可以采取临时措施把公民打翻在地，并用谎言为这种措施辩护。假如它行骗，它就能成功，而这样的权力肯定会去行骗。因为，越是希望君主和大臣们更好地总揽大局，希望他们偏重于国家及其尊严、财富和力量的不断昌盛，这些重大职能就越是使他们不可能细察个人的利益；但无论多么微小的个人利益，与整体利益相比也是同样神圣的，因为它们包含着无辜者的生命、自由和安全。所以，必须把这些利益托付给那些能够照料它们的人加以照料，托付给专事甄别冤情、审核控告、调查罪行的法庭；托付给既从容不迫又义不容辞地明察秋毫的法庭；托付给负有特别使命、又能独自完成使命的法庭。
我不认为流放与逮捕及任意监禁有什么区别。把流放视为一种比较温和的处罚是错误的。我们被过去的君主制传统所蒙骗。我们被一大批著名人士的流放所误导，我们还记得恰德·夏赞尔是多么深受其大度的朋友们的尊敬，这使我们感到流放似乎是一次凯旋的进军。但是，让我们往下看一看那些卑微的阶层，让我们看一看其他那些时代，我们就会看到，对下等人的流放使他们妻离子散，使商人倾家荡产，使父母被迫放弃对子女的教育或把他们交给惟利是图之手，使朋友离散，使老人所习惯的生活方式遭到破坏，使勤奋者无所事事，使天才无用武之地。我们将会看到，流放与财产权紧密相关，掠夺者把他的牺牲品驱赶到不为人知的地方，留给他们的财物连最基本的需要都无法满足，使他们享受不到最低限度的快乐。我们将会看到，流放与冷漠紧密相关，它在那些被流放者周围布下了怀疑和猜忌的罗网，使他们处处受到排斥，自始至终不是经受陌生人的冷漠，就是蒙受官吏的侮辱。我们将会看到，流放冻结了所有情感的源泉，一贫如洗使被流放者失去了相随的朋友，人们的健忘又夺走了他的另一些朋友，他对他们的记忆只会使他看到他那个已经不复存在的国家，利己主义诱人告发，或为漠不关心的态度开脱，被人遗弃的牺牲品只能白费力气地试图在他孤独的灵魂中保留一些往日生活的残破痕迹。
现政府是历来的法国政府中第一个在拟订宪法时正式放弃这一可怕特权的政府。它以这种方式使一切权利和一切自由变得神圣不可侵犯。它给予了国民在1789年就希望得到、今天仍然想要得到、二十五年来一直不屈不挠要求得到、每次夺回权力都要大声疾呼的东西。正因为如此，这个政府将在法国日益深入人心。
19．论司法保障
1814年宪章有关法官不能罢免的内容非常含糊。它宣布不可罢免的只是那些国王提名的法官，并没有做出明确的规定，使那些根据过去的任命已经在任的法官得到王室的任命。这种从属地位——一大批人发现自己处于这种地位——对那个时代的内阁大有帮助。
更为坦诚和坚定地走向进步的现政府，已经在新宪法中废弃了所有模棱两可的特权。它同意从已经确定的最近一个日子开始，法官不可罢免。
实际上，一切有时限的任命——不管是来自政府还是来自人民，罢免的可能性，缺乏明确的评价，全都是对司法权的独立性的攻击。
买卖官职受到了猛烈的批判。它是一种弊病，但这种弊病也有过一个好处，以致过去那种取代它的司法秩序曾使我们懊悔不已。
在整个革命过程中，法庭、法官、审判，没有一个是自由的。不同的党派一个接一个地占用这些法律工具和形式。让一个人鼓起勇气敢于在战场上英勇牺牲，要比让他面对暴政和党争的威胁而担任独立发表意见的公职容易得多。一位能够被调离或罢免的法官，要比一个花钱购买官位的人更危险。买了官位的人不如总是害怕失去官位的人腐败。我也想过针对敷衍塞责的法官而实行陪审团制度、诉讼公开及严格的法律监督，并将这些奉为神圣。但是，一旦采取这些预防措施，司法权则必须处于完全独立的地位，所有权力都不应对此抱有异议。没有什么能比那些没完没了的夸夸其谈更有效地腐蚀舆论和道德了，它们无时无处不在反对那些不可侵犯的人们，或者反对那些自身应该受到审判的人们。
在立宪君主制度下，任命法官应该是君主的特权，这是个显而易见的真理。这种政体一定会使王权得到所有与自由相吻合的影响，甚至所有与自由相吻合的声望。人民在选择法官时往往会犯错误，而王权所犯的错误肯定非常罕见。犯错误对它没有任何好处，而避免错误则有着刻不容缓的利益，因为法官不能罢免，他们的职权不是临时的。
为了使法官的独立性得到充分保证，也许有朝一日必须提高他们的薪俸。总的原则是，为公职支付薪俸是为了保护那些忠于职守并使之完全独立的人。人民代表显然是富裕阶层且又渴望荣耀，不需要支付薪俸。但是法官的职责并不具有无偿履行的性质。而且，任何需要支付薪俸的职责，如果薪俸微薄，则必定会遭到蔑视。要减少法官的数量，把他们能够视事的地区分派给他们，并给他们提供丰厚的报酬。
如果没有陪审团制度去辅助不可罢免的法官，仅有法官的不可罢免，是不足以保护他有权保护的无辜者的，尽管那种制度受到大量诽谤，尽管它的一些缺陷至今还不可能全部消除，但它带来的好处却不可胜数。
我知道，陪审团制度在我们中间受到抨击，是因为法国人的冷漠、无知、漫不经心和轻浮。应该受到谴责的不是制度，而是民族。但是，如果一个制度生性优良，虽然开始似乎难以适用于一个对它并不习惯的民族，但仍然可以证明它是适宜和有益的制度，因为那个民族将会通过制度本身获得它先前缺乏的能力，难道人们还不明白这样的事情吗？我永远都不愿相信，一个民族居然能够不去首先关心自己的利益，不去维护正义，不去保护受到指控的无辜。
一位反对陪审团的人士——他的著作大概比任何人的著作所能激起的反对情绪都更为强烈——写道，“法国人永远不会具备履行陪审员的职责所必须的教养和决心。我们对一切行政管理事务都漠不关心，只有利己主义、个人利益和冷若冰霜，这实际上是公益精神的残缺，所以，建立这种程序的法律不可能付诸实施。”
但是，我们所需要的，恰恰就是那种能够克服冷漠态度和利己主义的公益精神。你能设想英国人如果没有一整套自己的政治制度，这样一种精神会在他们中间存在吗？在一个陪审团制度一再受到拖延、法庭的自由受到侵犯、被告硬被说成有罪的国家，不可能出现这种精神。在攻击者应当受到批判时，他们却批判陪审团制度。
我们看到，“陪审员不可能根据制度的要求，把自己的判断同口供和其他各种证据分开：在有判断时，这些东西是多余的，而没有判断时，它们又是不够用的。”不过，没有必要把这些东西割裂开来：实际上它们是得出判决的基本因素。制度的精神只要求陪审员不应被迫在无数的推算基础上，而是在融合证据、口供及各种证词之后产生的印象基础上做出判决。因此，根据普通常识使足以保证一位陪审员在听取证言、辨明证据、比较各种证词之后，确信并宣布他是否已作出判决。
这位作者继续说，“假如陪审员发现一项法律过于严厉，他们会为被告开脱，会违背自己的良知，宣布事实不清”，而且他还设想了一个人由于包庇自己的兄弟而成为被告并由此导致被判死刑的案子。我认为，这个例子不但远不能起到反对陪审团制度的作用，而且是对陪审团制度的最高赞赏。它恰恰证明了这种制度能够阻止执行有违人道、正义和道德的法律。某人在成为陪审员之前也是一个人。就这一特指的案例而言，我非但不谴责陪审员未能尽到陪审员的职责，而且还要赞扬他作为一个人履行了他的职责，因为他在凭借所有的权力手段挺身帮助一个不是由于一件罪行而是由于�
