民事诉权理论与民事诉讼法学方法论-第4节

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系存在与否及其内容具有权威性的确定效力（实体确定力），所以应将前诉确定判决对后诉的约束力视为实体确定力在诉讼程序上的效力。就既判力对主体或对人之效力而言，是指对诉讼标的（旧实体法说）指向的实体法律关系有争议的当事人（参见上述当事人适格）；既判力的客观范围即对事范围是指构成诉讼标的的要件事实。例如，在请求履行债务诉讼中，既判力的对人范围是作为本案诉讼标的债的法律关系指向的债权人和债务人；既判力的客观范围是指构成本案诉讼标的的债的法律关系发生、变更或消灭的要件事实。
3．私法诉权说与私法一元论民事诉讼理论构造的意义与不足
在私法诉权说和私法一元论下所构造的民事诉讼理论，在民事诉讼法学发达史上具有极其重要的历史意义，它是诉讼法和实体法在形式上分离以后第一次从诉讼法学立场（尽管是形式上的）对民事诉讼法学基本构造的体系化探索。尽管按私法一元论构造的民事诉讼基本理论在本质上忽视了民事诉讼法（学）的独立性，但它所提出和创制的民事诉讼法学体系和相关概念，至今为我们所接受和沿用。不可否认，今天的民事诉讼法学在根本上是按照私法一元论时代构造的理论体系展开研究的。例如从民事诉讼制度目的理论入手，对诉讼标的、当事人制度、诉讼行为、证明对象和既判力等民事诉讼法学全盘理论的研究，就是沿用私法一元论时代构造的理论体系和概念进行的。至今为止，我们还很难在形式上脱离这种体系框架。
在承认和尊重私法诉权说和私法一元论的历史作用及意义的前提下，我们还必须认识到这种理论及民事诉讼法学方法论所存在的不足。如前所述，这种理论在本质上否定了民事诉讼法的独立性，错误地将诉讼法作为私法的延长或助法，进而将民事诉讼法学视为实体法学的组成部分之一。正是由于这种方法论上存在的致命错误，以致按照这种理论构造的民事诉讼法学体系在内容上不具完整性并存在着无法克服的缺陷，难以经得起诉讼实践的检验。
具体而言，由于私法诉权说将民事诉讼法理解为实体法的助法，在民事诉讼制度目的上强调对制定法上私权的保护，所以民事诉讼的受案范围及对当事人民事权益的救济被严格限制在实体法范围之内，对没有制定法依据的民事权益以缺乏请求依据为由不予受理。众所周知，作为制定法化的实体法是历史的产物，在民事诉讼领域起着裁判规范的作用，它从“出生”之时起就被打上了需要适应时代的发展而不断完善和发展的特质。制定法化的民事实体法也是人类理性的产物，是对社会生活规范的高度抽象。它尽管具有调整普遍的、一般性生活关系的作用（实体法的生活规范作用），但是基于立法者的考虑不周或立法技术上的不足，其本身不可避免地存在着法律漏洞，难以适应民事诉讼以解决具体纠纷目的的需要。在这个意义上，私法一元论的民事诉讼目的论私权保护说，是无法对社会中不断变化着的民事权益纠纷加以解决的。
以私法一元论为理论基础的诉讼标的理论，按实定民事实体法律关系确定本案的诉讼对象，但它无法解决“如何在民事诉讼中确定统一的判断审判对象=请求的单复异同的标准”这一问题。［11］　检验一个诉讼标的理论是否具有逻辑上完整性的四个标准被学术界称作“四大试金石”：（1）诉的合并；（2）诉的变更；（3）禁止两次起诉；（4）既判力的客观范围。例如，按照“旧实体法说”诉讼标的理论的解释，在基于同一社会事实引起请求权竞合的情形下，当事人可以根据其中的一个请求权再次提起诉讼，进而引起重复诉讼救济现象的发生。众所周知，对同一事实进行两次诉讼救济显然违反了诉讼救济的公平原则。因此“旧实体法说”的诉讼标的理论难以符合诉讼实践的需要。此外，该理论还无法解决因实体请求权竞合而引致的一系列问题。
按照私法诉权说和私法一元论为标准确立的当事人适格理论难以适应民事诉讼实践的需要。这是因为，仅将本案正当当事人或具有诉讼实施权的人定位于民事实体法律关系的主体及直接利害关系人，就无法解决当事人基于信托关系、管理权、职务上的地位、诉讼法上的参与权等提起诉讼时的当事人适格问题。例如破产案件中的清算组织虽然与破产法律关系的当事人之间没有利害关系，但是他可以基于职务上的地位享有独立的诉讼实施权，即在诉讼中具备当事人适格。对于现代型诉讼而言，集团诉讼或代表人诉讼中的“诉讼管理权”理论，更是无法用“实体法说”的当事人适格理论可以解释的。
私法诉权说和私法一元论的既判力理论主要存在着两大不周全之处。第一，这种既判力理论认为判决具有法的创定力，并将依据这种创定力确定的权利，视为实体法上的新权原，即判决具有创定实体法上的新权原的效力。但是判决在理论上并没有创设和消灭实体法上权利的效果，它只是宣布本案当事人之间是否存在制定法上的权利义务。第二，这种既判力的客观范围以“旧实体法说”作为确定标准的理论根据，因而它不能从理论上排除基于同一社会事实提起的二次诉讼。

　　　（二）公法诉权说与民事诉讼法学方法论
　　　　公法诉权说（Publizistische　Klagrechtseorie）是从公法立场解释诉权性质的学说。按照公法诉权说的解释，诉权在性质上不是依据私法上的请求权派生的权利，而是一种公法上的权利，因此诉讼法上的“诉”和实体法上的“请求”具有不同的性质。前者是针对法院提起的诉讼上的请求，后者是针对民事主体相对方提起的私法上的请求。在这个意义上，建立在公法诉权说基础上的诉讼法属于公法的范畴，它是与实体法相独立的法律部门。需要指出，公法诉权说在民事诉讼法学发展史上具有划时代的意义。正是公法诉权说的提出才使得诉讼法成为了独立的法律部门，民事诉讼法学才真正摆脱了民事实体法学的笼罩而走向独立。公法诉权说经历了从抽象的公法诉权说向具体的公法诉权说发展的过程。
　　　　建立在公法诉权法说之上的诉讼观是诉讼法一元观，即单从诉讼法立场分析诉讼问题，重在强调诉讼法的独立性。公法诉权说为构建与民事实体法学相分离的民事诉讼法学奠定了坚实的理论基础，进而为独立的民事诉讼法学体系的建立创造了契机。
建立在公法诉权说基础上的民事诉讼理论随着抽象诉权说向着具体诉权说的发展而不断丰富着自己的内容。早期的民事诉讼理论建立在抽象的公法诉权说基础之上。这一阶段的代表性理论成果是，从民事实体法和民事诉讼法的相互独立性立场，解释了民事实体法上的请求和诉讼法上的请求之间的区别。即：将民事实体法上的请求权作为私法性质的权利并称作请求；将诉讼法上的请求权作为公法上的权利并称作诉。但是，早期的诉权理论是空洞的理论，它只说明了请求和诉的关系或各自的性质，而没有说明诉的内容，因而只具有纯粹的理论上的意义，而不具有实践指导意义。
作为抽象诉权说的补充和完善，建立在具体诉权说基础之上的民事诉讼理论开始具有了比较实在的内容，即从抽象走向了具体化。但是，如同具体诉权说本身的局限性一样，单从诉讼法一元观上分析诉讼问题，就无法说明“原告的诉讼请求为何必须具备实体法上的诸构成要件”。换言之，即为何公法性质的诉权需要以私法性质的具体权利主张为内容。
权利保护请求权说通过扩大具体的公法诉权说的理论构造，将作为诉讼标的的实体法律关系纳入诉权理论，旨在阐明诉和判决之间的关系。由于权利保护请求权说将据其构建的民事诉讼理论范围扩展到强制执行领域，因而初建了现代意义上的民事诉讼基本体系。在此之前，德国学者在理论上尚未将强制执行也作为民事诉讼的一个组成部分。权利保护请求说一经提出，即引起了德国法学界的重视，进而成为一时占支配性地位的通说。
权利保护请求说中的“权利保护请求权”，是指个人对国家享有的通过民事诉讼实现权利保护的要求权。该项要求权不同于民事主体之间的私法关系意义上的权利，属于当事人对国家享有的公法意义上的权利。据此，权利保护请求说主张，通过民事诉讼实现权利保护的形式包括两种，即判决和强制执行。根据两种保护形式形成两种诉讼形态，即判决诉讼和执行诉讼。当事人提起判决诉讼的诉权依据是判决请求权；当事人提起执行诉讼的诉权依据是强制执行请求权。因而民事诉讼由判决诉讼和执行诉讼两部分组成，强制执行法和由此产生的强制执行学分别属于民事诉讼法及民事诉讼法学的构成内容之一。从权利保护请求权说的诉权理论立场分析诉讼问题的诉讼观，是实体法和诉讼法的二元论，即从实体法和诉讼法的综合立场理解民事诉讼问题。这种诉讼观处于私法一元论和诉讼法一元论的中间位置。
诉权理论最初是从“因何可以提起诉讼”这一命题出发，以求说明民事诉讼法与民事实体法的关系。到了权利保护请求权说阶段，随着“诉讼构造论”的提出，诉权被作为诉讼要件之一（或诉权要件）。按照诉讼要件论的解释，本案只在全部的诉讼要件具备时才可以成立，因此，缺乏诉权要件的事件，将因诉讼要件不完整而导致本案诉讼不能成立。诉权要件的主要构成之一是“诉的利益”，所以学者们又将诉的利益称作“诉权利益”。［12］　以何种标准来确定诉的利益的范围，这一问题涉及包括法院审判权范围、诉讼标的、当事人适格、证明对象、既判力等在内的民事诉讼主要理论。有关诉的利益确定标准的学说相当丰富，其中最具代表性的学说是实体法说和诉讼法说。由此不难看出，在诉的利益理论的背后，仍然存在着如何认识实体法和诉讼法之间关系的问题。不仅如此，有关诉的利益的本质、功能等直接关涉实体（法）和诉讼（法）之间的关系问题（详见第四章“诉的利益”）。换言之，由于诉的利益属于诉权构成要件之一，因而要回答隐藏在诉的利益背后的实体法和诉讼法的关系问题，就必须首先回答当事人“因何可以提起诉讼”或“因何享有诉的利益”。而回答这一命题所涉的最直接概念就是诉权（当事人因享有“诉权”而可以提起诉讼，或当事人因对本案具有诉的利益，所以可以提起诉讼）。但是，如果要再追问一下，当事人的诉的利益或诉权利益是从何而来的（是实体法还是诉讼法）？这时就不能回避对诉权本质及其来源的说明，抑或回避不了对民事实体法与民事诉讼法关系的回答。
　　　　
四、新诉权理论与民事诉讼法学的革新

今天看来，在传统诉权理论影响下依据私法一元论、诉讼法一元论以及平行二元论建立的民事诉讼法学理论，都因其自身存在的不足或片面而无法透彻合理说明民事诉讼法和民事实体法在民事诉讼领域中的关系。笔者主张，民事诉讼是诉讼法和实体法共同作用的“场”，在民事诉讼领域适用的法律不仅包括民事诉讼法，而且还包括民事实体法，两者在民事诉讼领域处于相互协动的关系。［13］　即是说，尽管民事实体法和民事诉讼法分别属于不同的法律部门，有着各自独立的理论体系，但两者在服务于民事诉讼以作为解决民事纠纷和保护合理民事权益的法律规范这一点上，具有共同性。需要指出，虽然传统诉权理论因其自身的局限性而没有周全地说明民事实体法和民事诉讼法在民事诉讼领域中的相互关系，但其所要解决的问题抑或研究对象――如何理解实体法和诉讼法的关系，在今天仍具有理论上的研究价值和实践意义。可以说，当今民事诉讼法学的最主要研究课题之一，就是如何从理论上整合民事实体法和民事诉讼法在民事诉讼领域中的对立统一关系。

　　　　（一）实体法（学）与诉讼法（学）的关系的定位
1． 实体法和诉讼法的关系
我们的日常生活关系通常具有两重性，一方面表现为私人与私人之间的私的生活关系；另一方面表现为法的生活关系。规范我们日常生活关系的法律规范是民事实体法，因此民事实体法具有社会规范或者生活规范的功能。在日常生活的法律关系交往面上，当事人间可以凭借自己的社会正义观（普遍正义观）和法律意识，遵从社会规范（民事实体法的一般性宗旨）进行民事活动。例如老百姓都知道和遵