书屋2002-04-第18节
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事发生于1946年6月。信中唐老写到：君左仁兄：前在校时曾奉六月十六日手书，嘱为《中国之词》一文，本拟勉应遵命，奈系务（师范学院国文系归并中文系）及新生考试事先后萦心，遂致不获稍握管，有负雅望，慨歉奚如。今小休此间，如可宽假时日，当及此补过也。
匆复并颂著安
法治、法律国家和法律
？ 袁传旭
法治不是具体的法律，它反映的是一种原则、一种理念。哈耶克对法治作了这样的阐释：“法治不是一种关注法律是什么的规则，而是一种关注法律应当是什么的规则，亦即一种‘元法律原则'（或‘超法律原则'）或一种政治理想。”因此，法治的内涵不只是依法而治的问题，它首先关注的是规则，确立人类社会是由规则而不是由人统治人的生活，并且人的社会行为必须遵循一般性原则，它是最高的法律，是人类一切社会行为的出发点和归宿；其次，要求社会依据符合一般性原则的法律进行治理；第三，法治原则针对的是政府，它要求政府的运行必须在制度的框架内，政府只有权采取为法律所明确规定的行动，任何行使权力的国家机构，不管是行政、立法还是司法部门都须如此。因而，法治意味着有限政府。法治强调的一般性原则最根本的是自由原则，如私有财产、私人领域、交易和契约的自由，言论、出版、信仰的自由等人的一些基本权利神圣不可侵犯，为每个人天然拥有，并只保留在个人手里，任何组织和个人不可侵犯，政府的行为要受到自由原则的指导和控制。自由是法治的核心和基础，但又依赖于法治，法治就是自由。因此，法治反映和强调的是政府和个人行为的正义性，其更有利于人类生存、发展和进步的需要。
民主的目的是参与、公开、公正。法治信奉民主的价值，认定其是实现自由、防止专制的重要手段，但对其也予以足够的提防。因为单纯的民主有先天的缺陷，民主意味着多数意见占主导地位，少数人的正确意见往往得不到反映，正当权益得不到保障，进而走向民主的反面。历史上，通过民主走向暴政可谓屡见不鲜。法治只是把民主作为实现和保障自由的决策方式，而不是一种确定决策应当为何的权威根据。民主手段的正当性并不代表结果为正当。民主不是最终目的，其服务于自由，其决策方式归根结蒂源于少数人也能接受，或者说，民主的正当性与否还要根据其结果是否符合法治原则来判断，因此，法治又是民主政治正常运行的条件。
法治思想来源于对人的不信任。首先，它认定人有原罪，天生具有自私、懒惰、放纵、敌视和浪费的本能，人性中最普遍的动力是“爱己”，只是为了生存的需要，人才选择取舍，谨慎地运用各种方式去达到目标；第二，人类认知世界的能力永远是有局限的，由于受到时空和自然界发展变化的限制，人类对事物的看法一般都是短视的，常常被眼前利益或局部利益笼罩着视线，从而牺牲自己的长远利益。人类往往认为自己可以主宰世界，从主观的美好愿望出发行事，结果事与愿违，造成惨痛的教训。所以，人未必是靠得住的，由人组成的政府自然也未必是靠得住的。政府机构特别是行政部门是不会自己立法或划定范围来限制自己行动的，须把其当作自然人一样对待，通过种种制度对其进行制约和教化。如杰佛逊语，“政府是必要的恶”，“要用宪法之链束缚，以免受其祸害”。因此，法治思想既来源于对人的不信任，又来源于人的“爱己”本能的另一面，即人对自由和发展的本能追求。
法治观认为，个人和组织自身没有造法的能力，一切被人类保留下来的对某一社会行之有效的、促进社会进步繁荣的制度、规则等，是不以人的意志为转移的社会发展规律性的东西，是在人类的历史长河里，个人、社会及我们身外的物质世界之间相调适的产物，但其又是经由不断试错、日益积累而艰难获得的。或者说，它们是人类社会进化而非个人设计或短期积累的的产物，是人的自然选择。它们的形成经历了一个由潜意识行为到有意识行动、逐渐被发现和认识、再被正式确立为人的行为规范的过程，即自生自发的过程。因而它们不是一种强制性的东西，但却是人类共认的、适用于人人并须遵循的规则。自然，法治的原则不应受民主观念支配而付诸投票表决。而且人类社会其后产生出来的其他法律须与法治和一般性原则相融合，不可相抵触。因此，法治的原则虽然一般以成文的形式写入宪法，但这些原则不以是否成文而存在。之所以反映在成文法里，是作为一种强调，以防止这些太容易被侵犯的原则遭到侵犯。
与法治相对应的另一种统治理念，姑且称其为法律国家。其遵循的原则是，立法机构立法不受任何规则的束缚，只要是立法机构立的或通过的法，就具有合法性，而执法部门实施这样的法律也就具有合法性，即其以程序的合法性为立法合理性的充分条件，而不需追究所立法律的实质内容为何。这种统治形式意味着议会即法律，议会拥有无限的权力。根据需要，它可以颁布任何法律，也可以推翻任何法律。这一原则的法理基础是立法机构是由人民民主选举产生的，因此其行为就代表了人民。而这种理念根本源于对人的相信，相信人类根据已有的文明成就，特别是自然科学成就，能够顾及一切社会现象和社会行为，有能力主宰自然、主宰自己，由此可以理性地制定规范和控制这些社会现象和行为的法律，而不必顾及传统和人类长时期发展积淀下来的成功经验，从而，使这一理念所追求的人类文明一步到位，不必经历缓慢的进化过程。这种盲目的自信必然使我们无法把握前进的正确方向，导致社会走向无序。经验也告诉我们，立法机构往往并不真正由人民选举产生，有时往往只是民主的“花瓶”，而由人民选举产生的立法机构也不一定能忠实地反映人民的意志，其施行的是没有原则限制的议会多数统治，即法律国家掩盖了由人组成的立法机构会制造侵犯个人基本权利的强制性法律的事实。法律国家的实质是人治，将不可避免带来强制，使政府走向独裁、暴政。
针对法律国家表现出的统治弊端，法治不仅在理论上确立了自由社会不可缺少的准则，而且建立了与之相配套的制度性框架，即三权分立原则，使立法、行政和司法职能严格分开，既相互联系，又相互制衡。它确立和形成了谁都没有不受限制的权力，都是在自己的职责范围内行事的制度的格局。法律由议会制定，实施由行政部门，同时由最高法院对立法机构立的法和行政执法进行监督，即司法审查，审查其行为是否违背法治原则。需要特别强调的是，司法独立及法院所行使的司法审查权力是法治社会不可或缺的重要一环。即使是这样，我们还要通过其他手段，如新闻监督等，不时提防自由随时可能受到的侵害，以维系人类脆弱的文明。
法律如果逐本求源，我们可以说，是为保护弱者、抑制人类固有的兽性而产生的，它否定了那种弱肉强食、强者为王的动物世界法则，使人类从此区别于一般动物。若从社会有序性的角度讲，法律的目的是人民受到法律的统治，而不是权力机构的自由裁量。那么，如何给法律作一个基本的、确切的定义呢？不同的法律观有不同的定义。法学家萨维尼把法律作为一种价值，与实现自由的必要条件联系起来。他是这样表述的：“每个个人的存在和活动，若要获致一安全且自由的领域，须确立某种看不见的界线，然而此一界线的确立又须依凭某种规则，这种规则便是法律。”而洛克则对法律的意义作了更进一步的阐释：“法律的目的不是取消或限制自由，而是维护和扩大自由，这是因为在所有能够接受法律支配的人类的状态中，哪里没有法律，哪里就没有自由。”
因此，法律表现了善和正义性，也是人类追求善和正义性的结果。法律是法治的组成部分，是法治的具体化，法治的精神通过法律来体现，或者说，法律是实现法治的必要工具。如法治理念一样，法律也是人类社会进化而非个人设计的产物。法律具有一般性、恒久性、确定性、平等性等基本属性，这些是实施法律统治的必要条件。
一般性表现为两个方面，首先它体现了法治的原则，其写入宪法里，是以指导由立法机构颁布的较为具体的特别法律。法律的一般性还表现为抽象性和普遍性，即法律不指涉任何特定的人、地点和物，具有普遍意义。哈耶克写到：“法律只提供给一种个人必须在其间行动的框架，而在这个框架中，所有的决定却都是由行动者本人做出的。具体的行动的目的，由于始终具有特殊性，所以绝不应当在一般性规则中加以规定。立法者之所以将其职能仅限于制定一般性规则而非下达具体命令，其原因是立法者对这些规则将被适用的特殊情形存在着必然的无知。”因而，本质上讲，法律的一般性是人的行为的常规性的体现，而依法办事的目的也是为了保证常规性得到维系和继续。
恒久性既反映了法律的严肃性，又说明了人们对法律的认识掌握需要经历一个过程，只有长期有效、而不是反复无常的法律才能赢得人们的尊重、接受和遵守。人类在长时期的发展过程中，法律的恒久性不可能是一成不变的，随着社会的变化，法律自然也在变化发展之中，以适应不断变化的现实，但它不是法律原则的变化，也不是对法律恒久性的否定，而是在一般性基础上对现行法律的补充，或作部分修订。
法律的确定性表现为所实施的法律是众所周知且明确无误的，即根据法律所作出的裁定或判决，一般来说，当事人是可以预见的，而且也知道他处于何种法律境地。因此，确定性还表现在法院对案件的判定来源于法律的意志，而非法院的意志。正如法学家所言，法院是法律的工具，或称法官是法律的仆人。对法律是否作确定性的评判，不是根据案件的结果，而是根据案件是否导致争议来判断。因为从符合法律的角度来考察，其结果实际上是确定的。
法律的确定性表现在法律的效力必须是前涉性的，而绝不能是溯及既往的，即“法无明文规定不为罪，不惩罚”。这一问题；英国一位议员作了简洁明了的阐释：“无法，即无所谓违法之事。”在规则未加规定的情形下，人们在一切事情上都有按照自己意志行事的自由，而不受他人的反复无常的、不确定的和专断意志的支配。
法律的平等性即法律面前人人平等，其平等适用于任何人，任何人都不能例外，也不应当指涉任何特定者。平等性还表现在国家对他人实施法律，亦要求国家根据同一法律行事，即国家与任何个人一样都受着同样的限制，处于平等的地位。这一属性决定了不会产生所制定的法律对谁有利又对谁不利的问题。因此，平等性更直接地体现了法律的正义性。
法律面前人人平等的理想，旨在平等地改善不确定的任何人的机会，与那种以人们可预见的方式致使特定的人受损或获益的做法是极不相容的。
以上虽然归纳了法律的四个方面属性，但从根本上说，法律的恒久性、确定性、平等性来源于法律的一般性，它们之间是因果关系。一般性是法律的核心，其他属性则以一般性为基础，是法律一般性的具体表现。
可以看到，法律的上述属性如法治一样，是人类努力趋近却不可能实现的理想，也就是说人类的立法不可能涵括一切行为，顾及一切事件的发生，它总是在与现实相适应，处在不断的发展、完善之中，或者说发现之中。因此从这一点讲，牢固遵循法治的基本原则，以指导我们的行动就显得尤为重要。
与一位人文学者谈“科斯定理”（三则）
？ 卢周来
一、“科斯定理”到底说了些什么
XX先生：
收到你的来信。信中说，你直觉经济学界某些人言必称“科斯定理”，这背后蕴含着某种动机，但你想批评却无从下手，因为自己并不了解什么是科斯定理，为此，你再次要求我用一个从未接受过经济学教育的学者都能懂的语言向你介绍一下“科斯定理”。
说心里话，你的要求让我颇为难。我很了解一个人文学者批评经济学界自由主义迷信时的困难；但也请你了解我的困难。科斯定理与其他已经很成熟的经济学原理有些不一样。这种“不一样”就是很难表述清楚。在经济学界，�
![[204]十年封面](http://www.tzy2.com/cover/noimg.jpg)